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PROCESSO CAUTELAR
14. TEORIA GERAL (arts. 796 ao 812, CPC)
14.1 A tutela cautelar e a antecipatória A tutela antecipatória não se confunde com a tutela antecipada.
Esta enseja ao juiz, mediante requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou ainda, fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito ou protelatório do réu.
Já a ação cautelar visa a prevenir a eficácia futura do processo principal com o qual se ache relacionada. Na ação cautelar se pleiteia medida que assegure a eficácia de um processo distinto.
14.2 Introdução O processo cautelar é um processo acessório, que serve para a obtenção de medidas urgentes, necessárias ao bom desenvolvimento de um outro processo, de conhecimento ou de execução, chamado de principal. Embora o processo cautelar seja utilizado para assegurar o não "perecimento" de uma ação principal, o processo cautelar tem individualidade própria.A medida cautelar pode ser requerida de modo preparatório, antes do processo principal (sendo que neste caso o autor tem o prazo de 30 dias para ingressar com a ação principal), ou de modo incidente, ou seja, durante o curso do processo principal. Nesse sentido, dispõe o art. 796, CPC: "o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e é sempre dependente deste."
A tutela cautelar faz parte do gênero tutela preventiva e urgente, tendo por fim dar proteção jurisdicional ao direito subjetivo ou a outros interesses reconhecidos pela ordem jurídica como legítimos.
Conseqüentemente, dois são os pressupostos básicos do processo cautelar: a) uma pretensão razoável, com probabilidade de êxito em juízo (fumus boni juris), b) b) o perigo de dano iminente e irreparável (periculum in mora).
O juiz pode determinar medidas cautelares sem a audiência das partes, mas tão somente em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei.
De acordo com o art. 798, CPC, além dos procedimentos cautelares específicos, o juiz poderá determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Nesse sentido, o juiz poderá, para evitar o dano, autorizar ou impedir a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.
14.3 As partes no processo cautelar A regra é que o autor no processo cautelar seja o mesmo autor da demanda principal. Porém, é possível que o autor seja o réu na ação principal já ajuizada ou o futuro réu de uma ação ainda não proposta.
14.4 Competência para o processo cautelar De acordo com o art. 800, CPC, as medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa. Quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.
14.4 O procedimento das ações cautelares Apesar da autonomia conferida pela legislação ao processo cautelar, o seu procedimento, sob o ponto de vista estrutural, é praticamente idêntico ao processo de conhecimento. Tanto o processo cautelar como o de conhecimento compõem-se de atividade postulatória, atividade instrutória e decisória, sendo que em ambos os procedimentos, a atividade jurisdicional encerra-se com a sentença proferida pelo magistrado, onde este irá deferir ou indeferir o pedido formulado pelo autor.
A diferença, então, entre um processo de conhecimento e um cautelar está na intensidade da cognição que o magistrado deve desenvolver para produzir seu julgamento.
Assim, ao processo cautelar deve ser aplicado subsidiariamente todas as normas e princípios próprios do Processo de Conhecimento, destacando apenas alguns pontos que lhe são peculiares, e que decorrem de sua de sua natureza especial, ou seja, de processo fundado na urgência e que não almeja a obtenção de soluções imodificáveis, protegidas pela coisa julgada.
Ante o exposto, e segundo determina a lei, o procedimento comum das ações cautelares deve seguir as formalidades dos arts. 801 ao 803, CPC.
Nesse sentido e de acordo com o art. 801, CPC (os art. 282, 813 e 814 também devem ser observados), o requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:
I - a autoridade judiciária, a que for dirigida; II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido; III - a lide e seu fundamento (só quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório); IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão; V - as provas que serão produzidas. 14.5 A defesa no processo cautelar Em conformidade com o art. 802, CPC, o requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado: I - de citação devidamente cumprido;
Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.
Os autos do procedimento cautelar serão apensados aos do processo principal.
O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.
De acordo com o art. 811, CPC, sem prejuízo do disposto no art. 16, CPC, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida:
I - se a sentença no processo principal lhe for desfavorável; II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804, CPC, não promover a citação do requerido dentro em 5 dias; III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, CPC; IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor, art. 810, CPC.
A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.
Aos procedimentos cautelares específicos aplicam-se as disposições gerais acima tratadas.
14.6 Recursos no processo cautelar As mesmas espécies de recursos cabíveis no processo de conhecimento são aplicáveis ao processo cautelar.
Da mesma forma que ocorre no processo de conhecimento, os provimentos no processo cautelar são classificados em decisões interlocutórias e sentenças.
15. DOS PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS
15.1 Do arresto
15.1.1 Requisitos para o arresto O arresto pode ser conceituado como uma medida cautelar, cujo objetivo é apreender judicialmente bens indeterminados do devedor como meio de garantia para uma futura ação de execução por quantia certa.
Dessa maneira, o arresto é uma medida protetiva, onde os bens arrestados ficarão depositados até que se proceda a penhora na ação executiva (conversão do arresto em penhora).
Não se confunde o arresto cautelar com o arresto executivo. Enquanto o arresto executivo é um incidente no processo de execução, o arresto cautelar é uma ação cautelar autônoma.
Também não se confunde o arresto com o seqüestro, pois no seqüestro haverá a proteção de um bem determinado, que já está sob disputa. No arresto, o bem indeterminado será a garantia de uma futura execução.
O arresto só pode recair sobre bens penhoráveis, uma vez que, como já visto, a garantia do arresto visa a resguardar o patrimônio do devedor para futura execução. São requisitos essenciais para a concessão do arresto, de acordo com o art. 814, CPC:
I - a prova literal da dívida líquida e certa; II - a prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no art. 813, CPC.
Deve-se observar que o arresto pode ser incidente ou preparatório de ação de execução ou de ação de conhecimento. Dessa forma, mesmo em não existindo uma sentença transitada em julgado, o arresto pode ser concedido.
Ademais, equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença líquida ou ilíquida, pendente de recurso, ou o laudo arbitral, pendente de homologação, condenando o devedor no pagamento de dinheiro ou de prestação que posse se converter em dinheiro.
Além disso, o art. 814, inciso II, CPC, estabelece como requisito para a concessão do arresto, a prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no art. 813, CPC.
Faz-se, desta forma, necessário explicitar as situações previstas no art. 813, CPC, que justificam o arresto:
I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se (sem deixar bens suficientes para a garantia do débito) ou alienar os bens que possui (sem deixar bens suficientes para a garantia do débito), ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado; II - quando o devedor, que tem domicílio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente (sem deixar bens suficientes para a garantia do débito); b) caindo em insolvência (basta a demonstração de que há indícios de insolvência), aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores; III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá- los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas; IV - nos demais casos expressos em lei, tais como as hipóteses dos arts. 234 e 1.796, § 1º, CC, 116 e 239, CCom.
15.1.2 Depósito e administração dos bens arrecadados
I - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas, danificações ou perdas quanto ao bem, bem como quando for disputado direito obrigacional que repercuta no direito de propriedade (p.ex.: adjudicação compulsória); II - dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ou não (em conformidade com o art. 798, CPC), os dissipar; III - dos bens do casal, nas ações de separação judicial, divórcio e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando; IV - nos demais casos expressos em lei, tais como os arts. 919, 1.016, §1º, e 1.218, VII (c/c o art. 659 do CPC de 1939).
Aplica-se ao seqüestro, no que couber, o que o CPC estatui acerca do arresto.
15.3 Da caução
15.3.1 Considerações preliminares Caução é a garantia do adimplemento da obrigação, consistente na apresentação de bens suficientes em juízo, ou nomeação de fiador idôneo.
A caução pode ser de duas formas: real ou fidejussória. A caução real consiste na apresentação de bens em juízo para garantia de uma obrigação. Já a caução fidejussória se refere a nomeação de um fiador idôneo.
Quando a lei não determinar a espécie de caução, esta poderá ser prestada mediante depósito em dinheiro, papéis de crédito, títulos da União ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiança.
A caução pode ser prestada pelo interessado ou por terceiro.
15.3.2 Requisitos e desenvolvimento da caução De acordo com o art. 829, CPC, aquele que for obrigado a dar caução requererá a citação da pessoa a favor de quem tiver de ser prestada, indicando na petição inicial: I - o valor a caucionar; II - o modo pelo qual a caução vai ser prestada; III - a estimativa dos bens; IV - a prova da suficiência da caução ou da idoneidade do fiador.
Aquele em cujo favor há de ser dada a caução requererá a citação do obrigado para que a preste, sob pena de incorrer na sanção que a lei ou o contrato cominar para a falta.
O requerido será citado para, no prazo de 5 dias, aceitar a caução (art. 829, CPC), prestá- la (art. 830, CPC), ou contestar o pedido.
De acordo com o art. 832, CPC, o juiz proferirá imediatamente a sentença: I - se o requerido não contestar; II - se a caução oferecida ou prestada for aceita; III - se a matéria for somente de direito ou, sendo de direito e de fato, já não houver necessidade de outra prova.
Caso o pedido seja contestado, o juiz designará audiência de instrução e julgamento nos casos dos números I e II do art. 832, CPC. De acordo com o art. 834, CPC, julgando procedente o pedido, o juiz determinará a caução e assinará o prazo em que deve ser prestada, cumprindo-se as diligências que forem determinadas. Se o requerido não cumprir a sentença no prazo estabelecido, o juiz declarará: I - no caso do art. 829, CPC, não prestada a caução; II - no caso do art. 830, CPC, efetivada a sanção que cominou.
O autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendência da demanda, prestará, nas ações que intentar, caução suficiente às custas e honorários de advogado da parte contrária, se não tiver no Brasil bens imóveis que lhes assegurem o pagamento. Todavia, não se exigirá a caução: I - na execução fundada em título extrajudicial; II - na reconvenção.
Verificando-se no curso do processo que se desfalcou a garantia, poderá o interessado exigir reforço da caução. Na petição inicial, o requerente justificará o pedido, indicando a depreciação do bem dado em garantia e a importância do reforço que pretende obter.
Julgando procedente o pedido, o juiz assinará prazo para que o obrigado reforce a caução. Não sendo cumprida a sentença, cessarão os efeitos da caução prestada, presumindo-se que o autor tenha desistido da ação ou o recorrente desistido do recurso.
15.4 Da busca e apreensão
15.4.1 Introdução A busca e apreensão é um procedimento cautelar específico destinado à busca e posterior apreensão de pessoas ou de coisas. O art. 839, CPC, estabelece que o "juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas." Trata-se, pois, de medida constritiva a ser decretada tendo por objeto pessoas e coisas . São 5 os casos de busca e apreensão:
Ato de busca e apreensão executiva do art. 625, CPC. Neste caso, a busca e apreensão não é considerada medida cautelar, mas sim um ato executivo por meio do qual se encerra o processo cautelar.
Busca e apreensão como medida incidente de outra demanda, por meio da qual se procede à apreensão dos bens a serem arrestados, seqüestrados ou cautelosamente arrolados, ou de bens que devam ser objeto de perícia, e também de documentos e livros a serem apreendidos, para ensejarem sua exibição. Neste caso, a busca e apreensão pode ter natureza cautelar ou não.
A ação de busca e apreensão do bem fiduciariamente alienado em garantia que constitui um processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior.
A busca e apreensão de menores, quando ela não seja cautelar, como para reaver a posse de menores quando exercida por um dos pais contra terceiro que o detenha ilegitimamente. Nesta hipótese, nenhuma ação principal é necessária.
15.6 Dos alimentos provisionais
15.6.1 Introdução A doutrina entende por alimentos tantos as provisões necessárias à alimentação humana, bem como os bens destinados à satisfação de outras necessidades básicas ao ser humano e que sejam indispensáveis ao convívio social.
Os alimentos são legítimos quando prestados por direito de sangue ou em razão de parentesco; deixados ou prometidos quando prestados em razão de alguma disposição testamentária ou em virtude de convenção. São naturais os alimentos necessários à manutenção da vida, e civis os estabelecidos segundo os haveres e qualidades das pessoas, destinadas a satisfazer outras necessidades elementares.
O conceito de alimentos provisionais deriva da própria natureza da obrigação alimentar e da sua finalidade. Na verdade, os alimentos provisionais são os mesmos alimentos definitivos que se antecipam.
Em conformidade com o art. 852, CPC, é lícito pedir alimentos provisionais: I - nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges (a prestação alimentícia devida ao requerente abrange, além do que necessitar para sustento, habitação e vestuário, as despesas para custear a demanda.); II - nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial; III - nos demais casos expressos em lei.
15.6.2 O procedimento das ações de alimentos provisionais Do mesmo modo que nas ações cautelares em geral, o juízo competente para as ações de alimentos provisionais é o da ação principal, onde se deverá dar o reconhecimento definitivo da obrigação alimentar que caiba ao devedor.
Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal, processar-se-á no primeiro grau de jurisdição o pedido de alimentos provisionais.
Na petição inicial, exporá o requerente as suas necessidades e as possibilidades do alimentante. O requerente poderá pedir que o juiz, ao despachar a petição inicial e sem audiência do requerido, lhe arbitre desde logo uma mensalidade para mantença.
15.7 Do arrolamento de bens
15.7.1 Introdução Segundo Ovídio Baptista da Silva, caberá arrolamento cautelar de bens sempre que a relação jurídica a ser protegida diga respeito a um direito subjetivo, pretensão ou ação derivados de direito de família ou sucessão, havendo fundado receio de que venha a ocorrer dano iminente e grave aos bens sobre os quais incida a relação jurídica assegurada, inclusive decorrente do extravio ou dissipação dos bens.
Nesse sentido dispõe o art. 855, CPC, "procede-se ao arrolamento sempre que há fundado receio de extravio ou de dissipação de bens."
Pode requerer o arrolamento todo aquele que tem interesse na conservação dos bens. O interesse do requerente pode resultar de direito já constituído ou que deva ser declarado em ação própria. Aos credores só é permitido requerer arrolamento nos casos em que tenha lugar a arrecadação de herança.
Tem-se então, como legitimados ativos para o arrolamento de bens: a) todos os que tenham sobre os bens algum direito ou pretensão real, derivados do direito de família ou do direito hereditário, por serem titulares de direito real, pleno ou limitado, sobre os bens a serem arrolados; b) os credores, mesmo quirografários, da herança.
Já os legitimados passivos serão os possuidores dos bens a serem arrolados, ou seus simples detentores.
15.7.2 O procedimento da ação de arrolamento dos bens Em conformidade com o art. 857, CPC, na petição inicial exporá o requerente: I - o seu direito aos bens; II - os fatos em que funda o receio de extravio ou de dissipação dos bens.
De acordo com o art. 858, CPC, produzidas as provas em justificação prévia, o juiz, convencendo-se de que o interesse do requerente corre sério risco, deferirá a medida, nomeando depositário dos bens. O possuidor ou detentor dos bens será ouvido se a audiência não comprometer a finalidade da medida.
O depositário lavrará auto, descrevendo minuciosamente todos os bens e registrando quaisquer ocorrências que tenham interesse para sua conservação.
Não sendo possível efetuar desde logo o arrolamento ou concluí-lo no dia em que foi iniciado, apor-se-ão selos nas portas da casa ou nos móveis em que estejam os bens, continuando-se a diligência no dia que for designado.
15.8 De outras medidas provisionais Em consonância com o art. 888, CPC, o juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura:
I - obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida; II - a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos; III - a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial ou anulação de casamento; IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais; V - o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral; VI - o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal; VII - a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita; VIII - a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público.
