procedimento cautelar, Notas de estudo de Direito

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PROCEDIMENTO CAUTELAR

PREVENÇÃO CONTRA PERIGO DE DANO NO CURSO DO PROCESSO

1. Conceito e noções gerais – Processo principal e processo cautelar

• Introdução
  • Tempo
  • Pode ser prejudicial ao processo
  • (^) Risco para sua efetividade
  • Ex: 1 processo visa à condenação ao pagamento de quantia certa – pela demora, quando da sentença, pode não haver patrimônio do devedor suficiente para assegurar a satisfação do crédito → arresto
• Conceito
  • Segundo gênero de processo
  • Não é satisfativo – não há realização do direito material → não visa à tutela imediata
  • Permite a futura realização do direito material (substancial) → visa à tutela mediata
  • Definição
    • Processo que tem por fim assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional a ser produzido em outro processo
  • Instrumento de proteção – instrumentalidade qualificada
  • Pode ser
    • Antecedente ou preparatório
    • Incidente
• Finalidade
  • (^) Garantir a efetividade de outro processo (principal), ao qual se liga necessariamente
• Diferença entre tutela cautelar e tutela antecipada – tutelas de urgência
  • tutela cautelar – visa a assegurar o resultado prático de um processo
• tutela antecipada – visa à concessão, de forma antecipada, do próprio provimento jurisdicional pleiteado
• ex: tratamento médico – retirada do nome do autor dos órgãos de proteção ao crédito

2. “Ação cautelar” – características – conceito – “condições”

• Nominação da ação
• Ausência de conteúdo científico – caráter didático
• Ação “cautelar” ≠ medida cautelar
• Ação cautelar = poder de provocar o exercício da jurisdição pelo Estado
• (^) Medida cautelar = tutela para garantir a efetividade de um provimento jurisdicional
• Conceito de ação cautelar

Profª Yara Peixoto Felipe

• Não se pode pleitear arresto se o crédito decorre de dívida de jogo
• Não se pode pleitear prisão civil cautelar – não há guarida em nosso sistema jurídico

3. Tutela Cautelar – conceito – características – eficácia no tempo – classificação

3.1.. Conceito

• Provimento jurisdicional – capaz de assegurar a efetividade de uma futura atuação jurisdicional
• Providência concreta – conservação do estado de fato ou de direito – durante todo o tempo necessário para o desenvolvimento do proc. principal

1.. (^) Características

1ª) Revogabilidade – art. 807, CPC

• Tb presente nas tutelas antecipatórias (art. 273, § 4º, CPC)
• Decorre da cognição sumária – juízo de probabilidade
• Fumus boni iuris
• Periculum in mora
• Causas da revogação:
  • Verificação de que o direito substancial afirmado pelo demandante que parecia existir, em verdade, não existe OU
  • Desaparecimento da situação de perigo – ex: alteração de riqueza do devedor

2ª) Instrumentalidade hipotética

• Instrumento d realização do proc. principal
• O juiz concede a med. cautelar p/ a hipótese de, no proc. principal, ser deferida a med. satisfativa do direito substancial
• Referibilidade : toda medida cautelar se refere a 1 situação substancial que se quer proteger

4ª) Temporariedade/Provisoriedade

• É dominante dizer que a tutela cautelar é provisória (interina)
• Corrente da temporariedade – o que ela diz?
  • Temporário: não dura para sempre – pode ou não ser substituído
• Provisório: destinado a durar enquanto não sobrevenha um evento sucessivo que o substituirá (definitivo)
• Conclusão dessa corrente:
• Tutela cautelar: temporária
• Tutela antecipada: provisória
• (^) Ex: arresto seguido de penhora

5ª) Modificabilidade – art. 807, CPC

Profª Yara Peixoto Felipe

• As causas são as mesmas da revogação
• Pode ser decretada nos próprios autos do proc. cautelar como nos autos do proc. principal
• Não depende de requerimento
• Concedidas de ofício: podem ser modificadas de ofício
• Concedidas por requerimento:
• Dir. indisponíveis: modificadas de ofício
• Dir. disponíveis: modificadas por requerimento
• (^) Ex: Req. medida cautelar de sustação de protesto ↓ Deferida ↓ Houve o protesto ↓ Req. de suspensão dos efeitos do protesto

6ª) Fungibilidade – art. 805, CPC

• Caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido – adequada/ suficiente para evitar ou reparar a lesão integralmente
• Princípio do menor gravame possível – art. 620, CPC
• Ex: substituição do arresto por hipoteca ou por fiança
• Poder-dever do juiz
• 1ª corrente: não precisa de processo autônomo de caução – AFC e Galeno Lacerda
• 2ª corrente: precisa de proc. autônomo - HTJr

2.. (^) Eficácia no tempo

1ª Situação – art. 806 c/c art. 808, CPC

• Só medidas cautelares antecedentes constritivas de direito (≠ produção antecipada de provas)
• Finalidade: impedir que o demandante se contente com a efetivação da medida cautelar, quedando-se inerte e não ajuizando a demanda principal
• Prazo: 30d
• Contagem: da efetivação da medida
• Ex: da data da efetiva apreensão do bem cujo arresto se determinou

2º Situação – art. 808, II, CPC

• Finalidade: evitar-se que a med. cautelar já deferida possa ser efetivada a qualquer tempo
• Demora imputável ao demandante

3ª Situação – art. 808, III, CPC

• Desfecho desfavorável ao demandante (na ação principal) – com ou sem mérito: cessa a eficácia da medida
• Desfecho favorável ao demandante: a medida continua a produzir efeitos enquanto dor necessária
• Ex:

Profª Yara Peixoto Felipe

• Med. de garantia da cognição – assegura a efetividade de um futuro módulo cognitivo – ex: produção antecipada de provas, sustação de protesto
• Med. de garantia da execução – assegura a efetividade de um futuro módulo processual executivo – ex: arresto, seqüestro
• Med. de caução – contracautela (parte final do art. 804, CPC)

4. Requisitos específicos para a concessão da tutela cautelar

3.2.. Fumus boni iuris

• Tutela cautelar – tutela de urgência
• Não se condiciona à demonstração da EXISTÊNCIA, da VERDADE do direito substancial
• Condiciona-se à demonstração da APARÊNCIA
• Cognição sumária – juízo de probabilidade
• (^) Obs: cognição exauriente – juízo de certeza
• É limite da tutela cautelar, pois quando se tem certeza, a tutela cautelar torna-se inadequada e a tutela principal é que deve ser deferida

4.. Periculum in mora

• Situação de perigo iminente
• Iminência de dano irreparável ou de difícil reparação
• Situação objetiva – fatos concretos (não basta “fundado receio de dano”)
• Não afeta o direito substancial principal
• (^) Afeta só a efetividade do processo principal
• As situações de perigo para o direito substancial são protegidas pela tutela antecipada

2 tipos de situação de perigo:

Perigo p/ a efetividade do proc. principal → tutela cautelar

Ex: pessoa que pretende executar um crédito em face de um devedor que está dilapidando seu patrimônio

Perigo p/ o direito substancial → tutela antecipada

Ex: portador do vírus da AIDS em desfavor do Estado, visando a condenação ao pagamento do tratamento

Conclusão sobre os requisitos:

Possibilidade de concessão da tutela cautelar ↓ Fumus boni iuris + periculum in mora

Profª Yara Peixoto Felipe

5. Poder Geral de Cautela

3.3.. Conceito

Autorização concedida ao Estado-juiz ↓ Concessão de medidas cautelares atípicas

• (^) Hipóteses – quando as típicas não se mostrarem adequadas
• Impossibilidade de previsão abstrata de todas as situações de perigo
• Seu exercício é subsidiário – completa o sistema – sensibilidade do juiz (CRD)
• Corolário – da garantia constitucional da tutela jurisdicional adequada

5.. Limites

• Art. 799, CPC
• Entendimento dominante: rol exemplificativo
• Conclusão: é cabível quando nem as típicas nem as previstas no art.799 se mostrarem adequadas
• Prudência do juiz

1º limite:

• Não é um poder discricionário do juiz
• Obs: corrente majoritária – é poder discricionário
• Explicação desse 1º limite, pela corrente minoritária:

2º limite:

• Necessidade
• (^) Inerente à idéia de tutela jurisdicional, que só pode ser prestada quando se fizer necessária

3º limite:

• A medida não pode ser capaz de satisfazer o direito do demandante

6.. Forma e momento do exercício

Momento

• Só quando houver um processo em curso
• (^) Princípio da demanda – jurisdição é função inerte
• Só até a prolação da sentença – termo ao ofício do juiz monocrático - art. 463, CPC
• Caberá ao Tribunal competente p/ apreciar o recurso eventualmente interposto

Forma – 2 aspectos

• 1º) natureza de decisão – fundamentação – interlocutória ou sentença
• 2º) necessidade ou não de 1 proc. próprio – ex: art. 1001, CPC

7.. (^) Medidas cautelares ex officio

• Art. 797, CPC
• Possibilidade de concessão de med. cautelar que não tenha sido requerida

Profª Yara Peixoto Felipe

• Regimento Interno: estabelece qual órgão apreciará o pedido de medida cautelar (órgão especial, órgão fracionário, tribunal pleno)
• Esquema: Prolação de sentença ↓ Competência do juízo a quo ↓ Interposição de recurso ↓ Competência do juízo ad quem

7. Intervenção de terceiros no processo cautelar

• Assistência – art. 50 a 55 do CPC - admissível
• (^) Conceito: intervenção voluntária de terceiro interessado, em causa pendente entre outras pessoas, para auxiliar uma das partes a obter sentença favorável (art. 50) – apesar de não estar no capítulo destinado à intervenção de terceiros
• Oposição - art. 56 a 61 do CPC - inadmissível
• Alguém reivindica bem ou direito para si, que é objeto de litígio entre as partes na fase de conhecimento.
• Nomeação à autoria - art. 62 a 69 do CPC - admissível
• (^) Intervenção que se destina à correção do pólo passivo do processo.
• Denunciação da lide - art. 70 a 76 do CPC – inadmissível (posição majoritária)
• Visa à obtenção de um título de regresso.
• Pressupõe prazo para contestação.
• Processo cautelar > não há prolação de sentença sobre relação jurídica.
• Chamamento ao processo - art.77 a 80 do CPC - inadmissível (posição majoritária)
• (^) Visa à obtenção de um título de solidariedade.

8. Procedimento cautelar comum

Obs: Os itens 1.5, 1.6 e 1.8 do conteúdo programático estão inseridos automaticamente neste tópico do roteiro de aula

• Quando não couber 1 dos procedimentos especiais – subsidiário
• (^) Fase cognitiva e executiva > NÃO há – estruturalmente único - simultaneidade

1ª FASE > POSTULATÓRIA

Profª Yara Peixoto Felipe

1º passo > Ajuizamento da demanda

• Princípio da inércia da jurisdição – art. 2º, CPC
• Ação proposta – despacho ou distribuição – art. 263, CPC
• Requisitos da PI – art. 801, CPC: I. A autoridade judiciária, a que for dirigida II. O nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido III. A lide e seu fundamento IV. A exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão V. As provas que serão produzidas (exceção > prova documental pré-constituída)
• Parágrafo único. III > só para o proc. preparatório
• Mais requisitos:
  • Formulação do pedido de medida cautelar
  • Requerimento de citação do demandado
  • Indicação do valor da causa
  • (^) Indicação do endereço do advogado do demandante

2º passo > Concessão, ou não, de provimento liminar

• Aplicação do art. 804, CPC
• Natureza: decisão interlocutória
• Inaudita altera parte – postergação do contraditório

3º passo > Determinação da citação do demandado

• (^) Regras gerais do proc. de conhecimento > 1º correio > 2º oficial de justiça > 3º citação ficta (hora extra ou edital)

4º passo > Resposta (defesa) do demandado

• Prazo para defesa > 5 DIAS (art. 802, CPC)
• Defesa > contestação e exceções
• Reconvenção > não permitida (entendimento dominante)
• Contagem do prazo – art. 802, CPC I. Da juntada do mandado de citação devidamente cumprido II. Da efetivação da medida cautelar (liminar ou após justificação prévia)
  • Caso I > só p/ citação por oficial de justiça ou c/ hora certa
  • Caso II > só se o demandando tiver ciência da demanda (princípios do devido processo legal e do contraditório) – intimação da medida
  • Na prática: simultaneamente > determina-se a execução da providência cautelar e a citação do réu em 1 só mandado
• Revelia:
  • Efeito material > presumir-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo demandante
  • 1º Efeito processual > o proc. corre sem intimação dos demais atos processuais
  • 2º Efeito processual > julgamento imediato do mérito

Profª Yara Peixoto Felipe

• Após as providências preliminares > extinção do proc. ou julg. imediato do mérito
• Após a AIJ
• Elementos: relatório + fundamentação + dispositivo (art. 458, CPC)
• Características da sentença cautelar:
• Natureza declaratória > NÃO > SÓ afirma a presença ou ausência do fumus boni iuris
• Natureza constitutiva/condenatória > NÃO > não cria, modifica ou extingue rel. jurídicas
• Natureza acautelatória > SIM
• Efeitos acessórios da sentença:
• “Condenação” ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios (art. 20, § 4º, CPC)

8º passo > Formação da coisa julgada

• Recursos esgotados > coisa julgada > trânsito em julgado
• Coisa Julgada SÓ FORMAL – Por quê?
  • Cognição sumária
  • Juízo de probabilidade
  • Função acessória
  • Ausência de natureza declaratória – existência ou inexistência do direito material
  • Exceção > decadência ou prescrição do direito do autor – em proc. cautelar antecedente – art. 810, CPC

QUADRO RESUMIDO DO PROCEDIMENTO

CAUTELAR COMUM

FASE POSTULATÓRIA

1º passo

Ajuizamento da demanda

2º passo

Concessão, ou não, de provimento

liminar

3º passo

Determinação da citação do

demandado

4º passo

Resposta (defesa) do demandado

FASE INSTRUTÓRIA

5º passo

Verificação da necessidade de

providência preliminar

6º passo

Profª Yara Peixoto Felipe

Julgamento conforme o estado do

processo

FASE DECISÓRIA

7º passo

Prolação da sentença

8º passo

Formação da coisa julgada

9. Reparação do dano causado pela medida cautelar – Responsabilidade processual civil do requerente - Responsabilidade civil ≠ Responsabilidade Civil (processo civil) (direito civil) ↓ Ex: condenação ao pagamento das despesas processuais e dos honorários Litigância de má-fé

9.1. Conceitos em comum

• Responsabilidade objetiva > despesas processuais e honorários de sucumbência
• Elementos
  • Dano
  • Conduta
  • Nexo de causalidade
• Responsabilidade subjetiva > litigância de má-fé
• Elementos
  • Dano
  • Conduta CULPOSA
  • Nexo de causalidade

2.. Requisitos para existir o dever de indenizar por parte do demandante 1º) Que a medida cautelar tenha sido EFETIVADA 2º) Que tenha havido PREJUÍZO para o demandado

3.. Análise do art. 811, CPC

Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16 (má-fé), o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida:

I - se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;

• Decorre da cognição sumária (juízo de probabilidade)

Profª Yara Peixoto Felipe

• Apreciação de fatos novos > fatos que não haviam ainda sido submetidos à apreciação judicial
• Aplicação dos arts. 475-E e 475-F, CPC
• Processamento da liquidação > no juízo onde se desenvolveu o proc. cautelar

Liquida-se o prejuízo ↓ Decisão da liquidação ↓ Módulo processual executivo em face do requerente da med. cautelar

10. Medidas Cautelares Específicas, Típicas ou Nominadas – Procedimentos - Atenção: o rol inclui medidas que, na verdade, não têm natureza cautelar

PROCEDIMENTOS SITUADOS NO LIVRO DE CAUTELAR QUE POSSUEM

NATUREZA EVIDENTEMENTE CAUTELAR

10.1. Arresto

• Há 2 modalidades de arresto
  • Arresto executivo
  • Arresto cautelar

1... Arresto executivo – art. 653, CPC

Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução. Parágrafo único. Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos; não o encontrando, certificará o ocorrido.

• NÃO TEM natureza cautelar
• Também assegura a penhora
• NÃO DEPENDE de uma situação de PERIGO que ponha em risco a solvência do devedor > é apenas uma medida executiva

2... Arresto Cautelar – art. 813 a 821, CPC

• TEM natureza cautelar
• Processo cautelar autônomo com procedimento próprio

Profª Yara Peixoto Felipe

• Objetivo
  • Garante a eficácia de uma EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA (processo autônomo de execução ou cumprimento de sentença)
• Caracterização da medida em si
  • Apreensão judicial de bens do devedor, entregues a um depositário
• Requisitos
  • (^) Fumus boni iuris > verossimilhança quanto à existência do direito de crédito - Assim, pressupõe: - Obrigação em dinheiro OU que possa se converter em dinheiro - Conseqüência > poderá ser preparatório ou incidente a uma: Execução por quantia certa Ação condenatória – ex: ação de indenização por acidente de trânsito - (^) Art. 814. Para a concessão do arresto é essencial: I - prova literal da dívida líquida e certa Parágrafo único. Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se.* *Não significa que é a única coisa que se equipara à prova literal da dívida líquida e certa
• (^) Periculum in mora > perigo de prejuízo, de que o devedor se torne insolvente
• Art. 814. Para a concessão do arresto é essencial:
• II - prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no artigo antecedente
• Obs: Art. 813 > Rol exemplificativo – numerus apertus > As hipóteses revelam situações casuísticas

I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado;

II - quando o devedor, que tem domicílio:

• Ausenta-se ou tenta ausentar-se furtivamente;
• Caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta Contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores;

III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá- los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas;

IV - nos demais casos expressos em lei.

Profª Yara Peixoto Felipe

• Hipóteses de cessação do arresto – art. 820 > casos de extinção da própria obrigação Obs: Rol exemplificativo
• Pagamento;
• Novação;
• Transação

10.2. Seqüestro

• Não se relaciona com obrigação em pecúnia
• Processo cautelar autônomo com procedimento próprio
• Objetivo
  • Garante a eficácia de uma EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA CERTA (processo autônomo de execução ou cumprimento de sentença)
  • Visa a preservar um ou mais bens determinados sobre os quais recaia um litígio > incolumidade da coisa
• Caracterização da medida em si
  • Apreensão de bens determinados, específicos.
• Requisitos
  • Fumus boni iuris > verossimilhança quanto à existência da titularidade sobre o bem - Obs: às vezes, a titularidade já está comprovada, sendo necessário demonstrar só o periculum in mora ↓ Ex: Cautelar postulada pelo devedor em desfavor do credor pignoratício que, de posse do objeto apenhado, não o protege devidamente, surgindo a possibilidade de danificação da coisa
  • Periculum in mora > perigo de que a coisa venha a ser danificada ou dilapidada totalmente com o passar do tempo - Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o seqüestro: - Obs: Art. 822 > Rol exemplificativo – numerus apertus > As hipóteses revelam situações casuísticas

I - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações;

• Crítica
  • Não é cabível só nas ações de natureza real, possessórias > pode ser cabível para resguardar ações pessoais com reflexos sobre determinado bem
• Rixas > qualquer confronto entre as partes
• A situação de perigo também pode ser gerada por:
  • (^) Caso fortuito ou força maior
  • Atos comissivos do devedor
  • Atos omissivos do devedor

Profª Yara Peixoto Felipe

II - dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar;

• Aqui > perigo específico para os frutos e rendimentos
• Críticas
  • 1ª. Os frutos e rendimentos de um bem podem estar em perigo, mesmo SEM sentença condenatória sujeita a recurso
  • 2ª. Os frutos e rendimentos NÃO SÃO SOMENTE de bens imóveis

Obs: possuidor de boa-fé e de má-fé > com relação aos frutos

III - dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando

• Abrange tanto os bens comum quanto os particulares de cada um, que estejam aos cuidados do outro

IV - nos demais casos expressos em lei.

• Ex: art. 919, CPC
• (^) Bens que podem ser seqüestrados
  • Bem que seja ou que venha a ser objeto de demanda judicial
• Procedimento
  • Utiliza como base, no que couber, o procedimento do arresto
  • Só não haverá conversão em penhora.

Quadro comparativo entre arresto e seqüestro

ARRESTO SEQUESTRO

Fumus > Plausibilidade da existência do direito de crédito

Periculum > Risco de o devedor dilapidar seu patrimônio, se tornando incapaz de saldar suas dívidas

Fumus > Plausibilidade da existência do direito que se alega ter sobre o bem Periculum > Risco de que o bem possa ser alienado, depreciado (sua incolumidade)

Apreensão de bens indeterminados Apreensão de bens determinados

Interesse do credor > valor em dinheiro Interesse do credor > o bem específico Não recai litígio sobre os bens Recai litígio sobre os bens

PROCEDIMENTO – SEMELHANÇAS

Há nomeação de depositário – prestará compromisso + tomará posse dos bens

Podem ser preparatórios ou incidentais

Pode ser deferida a medida cautelar liminarmente ou após justificação prévia

Profª Yara Peixoto Felipe