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LON. L. FULLER
Tipologia: Notas de estudo
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Compartilhado em 12/03/2010
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Sergio Antonio Fabris Editor
Professor de “Jurisprudence” da Harvard Law School
O Caso dos Exploradores de Cavernas
Tradução do original inglês e introdução por
Professor adjunto e pesquisador da Faculdade de Direito da UFRGS; doutor em direito pela Universidade Católica de Louvain, Bélgica.
Sergio Antonio Fabris Editor
Porto Alegre, 1976. 10ª reimpressão: 1999.
JOÃO APARECIDO DA SILVA ([email protected])
Nenhuma disciplina jurídica é tão problemática, tão suscetível de abordagens diversas - o que, aliás, a própria discussão que até hoje persiste quanto a seu objeto testemunha – do que a Introdução à Ciência do Direito, e, no entanto, nenhum ensino é tão fecundo e mesmo eventualmente tão fecundante quanto aquele que se ministra aos que se iniciam no estudo do Direito. Por paradoxal que à primeira vista possa parecer, é este o momento em que o aprendizado, desde que convenientemente conduzido, pode penetrar de maneira indelével nos espíritos, aguçando a curiosidade, levando o aluno a primeiro ordenar as noções informes e esparsas que possui e, posteriormente, a complementá- las, mercê do estudo e da meditação. Neste sentido, nada mais fascinante ao professor do que participar deste processo formativo que não deve conduzir a uma concepção reduzida, mas completa, em que o Direito seja percebido e reconhecido dentro de uma totalidade cultural de que é a um tempo quadro e produto. Quer-se significar com isto que não se pode pretender exauri-lo na dogmática jurídica e muito menos que se possa esta restringir ao conceptualismo puro, sem dúvida muitas vezes atraente ao espírito, mas despido de importância e mesmo nocivo – porque alienante – ao regramento da realidade social. É de todo imperioso que
os umbrais da Universidade, surpreendeu-nos a profundidade de seu conteúdo, que se não revela em uma primeira leitura, ainda que cuidadosa. Fazendo a sua exposição isenta de posições preconcebidas e submetendo-o à discussão, vimos os alunos ainda vacilantes esboçarem alguns dos traços mais característicos dos votos, correspondentes a diferentes posturas filosóficas, emitidos pelos juízes do Tribunal do Presidente Truepenny. Daí a nossa decisão de traduzi-lo para o português, para que nossos estudantes penetrassem deste logo nas abstrações jurídicas pela via da concretude. Conduzindo a discussão habilmente, sem nela influir, visando tão somente a descontrair os estudantes, dá-se- lhes a oportunidade de visualizarem de modo crítico a posição para a qual propendem, penetrando, do mesmo passo, na argumentação , nesta se adestrando, em consonância com os ensinamentos de Chain Perelman, da Universidade Livre de Bruxelas e de Theodor
Viehweg, da Universidade de Mogúncia. Que só bem mais tarde virão a conhecer 1. Ademais, não haveria palavras para enaltecer a intuição do autor que soube, em estilo ameno, trazer para dentro
(^1) Perelman combate a opinião de tantos filósofos que consideraram – e continuam considerando – que toda forma de raciocínio que não se assemelhe ao metamático não pertence à lógica. Contra essa opinião injustificada e caduca sustenta Perelman que há mesmo formas de raciocínio mais elevadas, que não constituem propriamente cálculos nem tampouco podem ser formuladas como “demonstrações”, pertencendo, em contrapartida, à argumentação. E é esta “precisamente”o tipo de raciocínio empregado pelo jurista... A tradição cartesiana, que busca acima de tudo a evidência, desdenha qualquer proposição que não possua o caráter do óbvio, do indiscutível, do exato, do preciso. Todavia, esta concepção logicista ou matematizante do pensamento é demasiadamente estreita, pois não abrange grande quantidade de raciocínios, que não têm e nem podem ter forma demonstrativa... Mas sucede que a própria índole da deliberação e da argumentação se opõem à evidência e à necessidade absoluta; porque não se delibera nos casos em que a solução tem caráter de necessidade, como não se argumenta contra a evidência. A argumentação tem seu sentido no verossímil, no plausível e no provável, escapando estes à certeza de um cálculo exato de que resulte uma única solução justificável em termos absolutos... Já os cultores das ciências naturais apenas reconhecem a evidência da intuição sensível, da experiência e da indução... Tanto a
O Caso dos Exploradores de Cavernas – Suprema Corte de Newgarth – Ano de 4300. Processados e condenados à morte pela forca, os acusados recorreram da decisão do Tribunal do Condado de Stowfield à Suprema Corte de Newgarth. Os fatos em que se louvou a sentença condenatória são os que a seguir enuncia o Presidente desse alto Tribunal em seu voto. Presidente Truepenny, C.J. – Os quatro acusados são membros da Sociedade Espeleológica – uma organização amadorística de exploração de cavernas. Em princípios de maio do ano de 4299, penetraram eles,
em companhia de Roger Whetmore, à época também membro da Sociedade, no interior de uma caverna de rocha calcária do tipo que se encontra no Planalto Central desta Commonwealth. Já bem distantes da entrada da caverna, ocorreu um desmoronamento de terra: pesados blocos de pedra foram projetados de maneira a bloquear completamente a sua única abertura. Quando os homens aperceberam-se da situação difícil em que se achavam, concentraram-se próximo à entrada obstruída, na esperança de que uma equipe de socorro removesse o entulho que os impedia de deixar a prisão subterrânea. Não voltando Whetmore e os acusados às suas casas, o secretário da sociedade foi notificado pelas famílias dos acusados. Os exploradores haviam deixado indicações, na sede da Sociedade, concernentes à localização da caverna que propunham visitar. A equipe de socorro foi prontamente enviada ao local. A tarefa revelou-se extremamente difícil. Foi necessário suplementar as forças de resgate originais mediante repetidos acréscimos de homens e máquinas, que tinham de ser transportados à remota e isolada região, o que demandava elevados gastos. Um enorme campo temporário de trabalhadores, engenheiros, geólogos e outros técnicos, fois instalado. O trabalho de desobstrução foi muitas vezes frustrado por novos deslizamentos de terra. Em um destes, dez operários contradados morreram. Os fundos da Sociedade Espeleológica exauriram-se rapidamente e a soma de oitocentos mil frelares , obtida em parte por subscrição popular, e em parte por subvenção legislativa, foi gasta antes que os homens pudessem ser libertados, o que só
dez dias se se alimentassem da carne de um dentre eles. O presidente da comissão respondeu, a contragosto, em sentido afirmativo. Whetmore inquiriu se seria aconselhável que tirassem a sorte para determinar qual dentre eles deveria ser sacrificado. Nenhum dos médicos se atreveu a enfrentar a questão. Whetmore quis saber então se havia um juiz ou outra autoridade governamental que se dispusesse a responder à pergunta. Nenhuma das pessoas integrantes da missão de salvamento mostrou-se disposta a assumir o papel de conselheiro neste assunto. Whetmore insistiu se algum sacerdote poderia responder àquela interrogação, mas não se encontrou nenhum que quisesse fazê-lo. Depois disto não se receberam mais mensagens de dentro da caverna, supondo-se (erroneamente como depois se evidenciou) que as pilhas do rádio dos exploradores tinham-se descarregado. Quando os homens foram finalmente libertados soube-se que, no vigésimo terceiro dia após sua entrada na caverna, Whetmore tinha sido morto e servido de alimento a seus companheiros. Das declarações dos acusados, aceitas pelo júri, evidencia-se que Whetmore foi primeiro a propor que buscassem alimento na carne de um dentre eles, sem o que a sobrevivência seria impossível. Foi também Whetmore quem primeiro propôs a forma de tirar a sorte, chamando a atenção dos acusados para um par de dados que casualmente trazia consigo. Os acusados inicialmente hesitaram adotar um comportamento tão desatinado, mas, após o diálogo acima relatado, concordaram com o plano proposto. E depois de muita discussão com respeito aos problemas matemáticos que o caso suscitava, chegaram por fim a um acordo sobre
o método a ser empregado para a solução do problema: os dados. Entretando, antes que estes fossem lançados, Whetmore declarou que desistia do acordo, pois havia refletido e decidido esperar outra semana antes de adotar um expediente tão terrível e odioso. Os outros o acusaram de violação do acordo e procederam o lançamento dos dados. Quando chegou a vez de Whetmore um dos acusados atirou-os em seu lugar, ao mesmo tempo em que se lhe pediu para levantar quaisquer objeções quanto à correção do lanço. Ele declarou que não tinha objeções a fazer. Tendo-lhe sido adversa a sorte, foi então morto. Após o resgate dos acusados e depois de terem permanecido algum tempo em um hospital onde foram submetidos a tratamento de desnutrição e choque emocional, foram denunciados pelo homicídio de Roger Whetmore. No julgamento, depois de ter sido concluída a prova, o porta-voz dos jurados (de profissão advogado) perguntou ao juiz se os jurados podiam emitir um veredicto especial, deixando ao juiz dizer se, em conformidade com os fatos provados, havia culpabilidade ou não dos réus. Depois de alguma discussão, tanto o representante do Ministério Público quanto o advogado defensor dos réus, manifestaram sua concordância com tal procedimento, o qual foi aceito pelo juiz. Em um longo veredicto especial o júri acolheu a prova dos fatos como acima a relatei e ainda que se, com fundamento nos mesmos, os acusados fossem considerados culpados, deveriam ser condenados. Com base nesse veredicto o juiz de primeira instância decidiu que os réus eram culpados de assassinato de Roger Whetmore. Em conseqüência sentenciou-os à forca,
que duraram três meses. A realização de tais investigações (que, de fato, equivaleriam a um novo julgamento do caso) seria dificilmente compatível com a função do Executivo, como é normalmente concebida. Penso que podemos, portanto, presumir que alguma forma de clemência será concedida aos acusados. Se isto for feito, será realizada a justiça sem debilitar a letra ou espírito da nossa lei e sem se propiciar qualquer encorajamento à sua transgressão. Foster, J. – Espanta-me que o presidente do Tribunal, em um esforço para escapar às dificuldades deste trágico caso, tenha adotado e proposto a seus colegas uma solução simultaneamente tão sórdida e tão simplista. Eu acredito que há algo mais do que o destino destes desafortunados exploradores em juízo neste caso; encontra-se em julgamento a própria lei desta Commonwealth. Se este Tribunal declara que estes homens cometeram um crime, nossa lei será condenada no tribunal do senso comum, inobstante o que aconteça aos indivíduos interessados neste recurso de apelação. Pois, para que nós sustentemos que a lei que fazemos observar e enunciamos nos compele a uma conclusão da qual nos envergonhamos e da qual apenas podemos escapar apelando a uma exceção que se encontra na dependência do capricho pessoal do chefe do Executivo, parece-me equivaler a admitir-se que ela não pretente realizar a justiça. No que me concerne, não creio que nossa lei conduza obrigatoriamente à monstruosa conclusão de que estes homens são assassinos. Creio, ao contrário, que ela os declara inocentes da prática de qualquer crime. Fundamenta-se na conclusão sobre duas premissas
independentes, cada uma das quais é por si própria suficiente para justificar a absolvição dos acusados. A primeira, é certo, é suscetível de oposição enquanto não for considerada de modo imparcial. Afirmo que o nosso direito positivo, incluindo todas as suas disposições legisladas e todos seus precedentes, é inaplicável a este caso e que este se encontra regido pelo que os antigos escritores da Europa e da América chamavam “a lei da natureza” (direito natural). Fundamenta-se este entendimento na proposição de que o nosso direito positivo pressupõe a possibilidade da coexistência dos homens em sociedade. Surgindo uma situação que torne a coexistência impossível, a partir de então a condição que se encontra subjacente a todos os nossos precedentes e disposições legisladas cessou de existir. Desaparecendo esta condição, minha opinião é de que a coercibilidade do nosso direito positivo desaparece com ela. Nós não estamos habituados a aplicar a máxima cessante ratione legis, cessat et ipsa lex ao conjunto do nosso ordenamento jurídico, mas creio que este é um caso em que esta máxima deve ser aplicada. A proposição segundo a qual todo direito fundamenta-se na possibilidade de coexistência dos homens parece insólita não porque a verdade que ela contém seja estranha, mas simplesmente em razão de que se trata de uma verdade tão óbvia e tão abrangente que raramente temos a ocasião de expressá-la em palavras. À semelhança do ar que respiramos ela penetra de tal modo a nossa vida que nos esquecemos de sua existência até que dela somos subitamente privados. Quaisquer que sejam os objetivos buscados pelos vários ramos do nosso direito, mostra-nos a reflexão que todos
pôde ser removida depois dos maiores dispêndios de tempo e de esforço. Concluo, portanto, que no momento em que Roger Whetmore foi morto pelos réus, eles se encontravam não em um “estado de sociedade civil” mas em um “estado natural”, como se diria na singular linguagem dos autores do século XIX. A conseqüência disto é que a lei que lhes é aplicável não é a nossa, tal como foi sancionada e estabelecida, mas aquela apropriada a sua condição. Não hesito em dizer que segundo este princípio eles não são culpados de qualquer crime. O que estes homens fizeram realizou-se em cumprimento de um contrato aceito por todos e proposto em primeiro lugar pela própria vítima. Desde o momento em que se evidenciou que a situação extraordinariamente difícil em que se achavam tornava inaplicável os princípios usuais à regulação das relações entre os homens, tornou-se necessário para eles elaborar, por assim dizer, uma nova constituição apropriada a sua peculiar situação. Tem sido reconhecido desde a antigüidade que o princípio fundamental do direito ou governo deve ser encontrado na noção de contrato ou convênio. Pensadores antigos, especialmente durante o período que medeia entre 1600 e 1900, tinham por hábito estabelecer as bases do próprio governo em um suposto contrato social. Os céticos ressaltaram que esta teoria contradizia os fatos históricos conhecidos e que não havia nenhuma evidência científica capaz de apoiar a noção de que qualquer governo em qualquer tempo tivesse sido estabelecido em conformidade com esta teoria. Os moralistas replicaram que, se o contrato era uma ficção do ponto de vista histórico, esta noção
fornecia a única justificação ética sobre que os poderes do governo, inclusive aquele de privar da vida, podia ser fundado. Os poderes do governo só podem ser justificados moralmente tendo como razão de ser a circunstância de que homens razoáveis por-se-iam de acordo e os aceitariam se se vissem frente à necessidade de construir novamente alguma ordem capaz de tornar possível a vida em comum. Felizmente, porém, as perplexidades que assediam os antigos não atingem nosso país. É fato historicamente comprovado que nosso governo foi fundado mediante um contrato livremente assentido. A prova arqueológica é conclusiva no sentido de que no período subseqüente à Grande Espiral os sobreviventes da hecatombe voluntariamente reuniram-se e redigiram uma carta política. Escritores sofistas têm questionado o poder desses remotos contratantes de obrigar futuras gerações, mas permanece o fato de que nosso governo remonta em uma linha ininterrupta àquela constituição original. Se ,portanto, nossos verdugos têm o poder de pôr fim à vida dos homens, se nossos oficiais de justiça têm o poder de determinar o despejo dos locatários em mora, se nossa polícia tem o poder de encarcerar o pândego embriagado, estes poderes encontram sua justificação moral naquele contrato originário celebrado pelos nossos antepassados. Se nós não podemos encontrar fonte mais elevada para nossa ordem jurídica, que outra mais alta deveríamos esperar que esses infortunados famintos estabelecessem para o ordenamento que adotaram para si próprios? Acredito que a linha de argumentação que termino de expor não admite nenhuma contestação racional. Dou-
podem ser ditas em uma sociedade desenvolvendo-se normalmente sobre a superfície da terra, o que se deverá dizer do suposto valor absoluto da vida humana na situação de desespero em que os réus e seu companheiro Whetmore foram colhidos? Com isto dou por concluído o primeiro fundamento do meu voto. O segundo vai mais além, rejeitando hipoteticamente todas as premissas que formulei até o momento. Concedo, para fins de argumentação, que eu esteja errado dizendo que a situação destes homens os subtrai à incidência do nosso direito positivo, e supondo que nossas Leis Consolidadas tenham o poder de penetrar quinhentos pés de rocha e impor-se sobre estes homens famintos e amontoados em sua prisão subterrânea. Nestas condições é perfeitamente claro que estes homens praticaram um ato que viola a expressão literal da lei que declara que aquele que intencionalmente mata a outrem é um assassino. Mas um dos mais antigos aforismas da sabedoria jurídica ensina que um homem pode infringir a letra da lei sem violar a própria lei. Toda proposição de direito positivo, quer contida em uma lei ou em um precedente, deve ser interpretada de modo racional, segundo seu propósito evidente. Isto é uma verdade tão elementar que é, a rigor, desnecessário alongar-me a este respeito. Os exemplos de sua aplicação são inumeráveis e se encontram em todos os setores do ordenamento jurídicos. No caso Commonwaltb v. Staymore o acusado foi condenado tendo em vista uma lei que considera delituoso estacionar os automóveis, em certas áreas, por um período superior a duas horas. O réu tinha tentado retirar seu carro, mas foi impedido de fazê-lo porque as ruas encontravam-se obstruídas por uma demonstração
política na qual ele não tomara parte, nem pudera prever. Este Tribunal reformou a sentença, rejeitando a condenação, embora o caso se enquadrasse perfeitamente dentro do enunciado literal da lei. Também no caso de Fleber v. Neegas esteve perante este tribunal, para ser interpretado, um dispositivo legal em que a palavra “não” fora evidentemente transposta da posição em que devia estar. Esta transposição encontrava-se em todas as redações sucessivas do dispositivo legal, não tendo, aparentemente, sido notada pelos elaboradores ou pelos demais responsáveis pela legislação. Embora ninguém fosse capaz de explicar como o erro ocorrera, era manifesto que, tendo em conta as disposições da lei em seu conjunto, um erro tinha sido cometido, uma vez que a leitura literal de sua parte final tornava-a incompatível com tudo o que a precedia e com o objetivo deste texto tal como enunciado em seu preâmbulo. Este Tribunal recusou-se a aceitar a interpretação literal da lei, e, de fato, retificou sua linguagem, transpondo a palavra “não” para o seu lugar exato. O dispositivo legal cuja interpretação devemos realizar nunca foi aplicado literalmente. Há séculos estabeleceu- se que matam em legítima defesa é escusável. Não há nada no texto legal que sugira esta exceção. Várias tentativas têm sido feitas para conciliar a aceitação jurisprudencial da legítima defesa com o texto da lei, embora em minha opinião não constituam senão engenhosos sofismas. A verdade é que a exceção em favor da legítima defesa não é consiliável com as palavras da lei, mas somente com seu propósito. A verdadeira conciliação da excludente da culpabilidade em razão da legítima defesa com o dispositivo legal
