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Livro muito utilizado pelos professores para a realização de júris simulados
Tipologia: Manuais, Projetos, Pesquisas
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Professor da Harvard Law School
O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS
Tradução e Notas por Ivo de Paula, LL. M. Mestre em Direito Internacional Bancário e Comércio Exterior pela American University em Washington, DC, nos Estados Unidos Introdução e Apêndice por João Paulo Rossi Júlio Advogado
São Paulo – 2003
Introdução ..................................................................................................................................... O caso dos exploradores de cavernas ........................................................................................... Posfácio ........................................................................................................................................ Apêndice - Esboço de trabalho com sugestões para os professores ............................................
Pode-se facilmente perceber que os fatos que enriquecem a obra de Fuller foram emprestados destes dois casos: o estado de desespero e da falta de esperança dos envolvidos, a escolha da vítima pela sorte, o homicídio seguido de canibalismo (em um dos casos), a simpatia dos réus e a comoção popular provocadas na sociedade, defesas baseadas no estado de necessidade, condenações no júri e até a possibilidade de perdão. A este verdadeiro inventário de fatos e situações, a criatividade de Fuller acrescentou ainda outros, como a mudança do cenário para as cavernas de Newgarth e levantou interessante questão de jurisdição, opiniões de experts médicos e de engenheiros que fundamentaram o quadro negro que se desenhava sobre os exploradores: a morte por inanição. Junte-se a este quadro as grandes dificuldades que envolveram todos os trabalhos de resgate, inclusive com elevadas baixas. Não se esquece o autor, inclusive, de detalhar a participação da vítima, Whetmore, nas definições do processo de eleição daquele que seria sacrificado em benefício da sobrevivência dos demais. Em suma, os fatos e seus detalhes prendem a nossa atenção em uma leitura atraente e envolvente. Quando o leitor inicia a formação de seu juízo de valor, a favor ou contra os exploradores sobreviventes, seu julgamento é posto à prova frente aos argumentos concretos e convincentes dos diferentes votos proferidos pelos membros da Suprema Corte. Esta diversidade de julgamentos demonstra ao leitor a amplitude do campo do direito e sua aplicação na defesa dos valores humanos, em confronto com as leis locais, os valores morais vigentes e os apelos da sociedade. Como na valiosa lição do Mestre André Franco Montoro^1 , a ficção de Fuller nos ensina que, ao nos depararmos com um caso jurídico complexo, não devemos nos prostrar escravos dos ditames da norma posta, mas sim ter a consciência que “... a realidade social e a justiça, como valor fundamental, estão presentes em todos os momentos da vida do direito: na elaboração de normas, na sua interpretação e aplicação, nas sentenças, pareceres, petições e recursos. Aceitar as normas jurídicas estabelecidas como inexorável imposição dos detentores do poder é negar ao jurista outra tarefa, que não seja a de executor mecânico das mesmas, significa desnaturar o direito e, mais do que isso, traí-lo.” O Caso dos Espeleólogos narra de forma intensa, mas ao mesmo tempo esquemática, a complexidade dos fatos e a flexibilidade da argumentação jurídica quando os enfrenta. Os cinco votos enfocam distintos detalhes dos fatos e se socorrem de precedentes
(^1) In “Introdução à Ciência do Direito” - Ed. Revista dos Tribunais – 24ª edição - pág. 8
legais e jurisprudenciais diversos, com o intuito de estruturar a argumentação jurídica que embasa os seus veredictos. Por meio desse recurso, Fuller possibilita a ilustração, na prática, das principais escolas da Filosofia do Direito, passeando pelas teorias do historicismo, jusna- turalismo e positivismo, entre outras, introduzindo o aluno ao estudada Ciência do Direito. Exatamente pela sua riqueza é que este pequeno livro tem se revelado um grande aliado aos Professores da cadeira de Introdução à Ciência do Direito, permitindo que Mestre e Alunos participem de discussão fecunda, onde poderão ser dados os primeiros passos dos futuros bacharéis na arte da argumentação jurídica, introduzindo-os nas principais correntes do pensamento jurídico que convivem ria Ciência do Direito. No intuito de colaborar com a discussão e os trabalhos que possam ser desenvolvidos com esta obra, atrevi-me a esboçar algumas idéias que se encontram no final do livro, as quais devem apenas inspirar, e jamais conduzir, os trabalhos que podem ser desenvolvidos em classe com este fascinante livro. Por fim, além de agradecer à LEUD - Livraria e Editora Universitária de Direito, a honra do convite e o privilégio de poder escrever esta modesta introdução a esta grande obra, gostaria de cumprimentá-la pela iniciativa de sua publicação, bem como externar minha admiração ao cuidadoso trabalho de tradução feito pelo Dr. Ivo de Paula, que procurou preservar a essência do texto original, introduzindo valiosas notas que não só explicam as diferentes facetas do direito norte-americano, como também socorrem o leitor na correta interpretação dos termos empregados pelos membros da Suprema Corte, na redação de seus votos. João Paulo Rossi Júlio Advogado Maio de 2003.
Os réus, tendo sido indiciados pelo crime de assassinato, sendo condenados e sentenciados a serem enforcados pelo Tribunal de Primeira Instância do Condado^2 de Stowfield^3. Tais réus apelam para este tribunal alegando vício. Apresentando os argumentos e fatos necessários para a apreciação desta apelação perante este Tribunal, segue a decisão do Presidente do Tribunal^4. Truepenny, C.J. (Presidente): Os quatro réus são membros da Sociedade Espeleológica, doravante, simplesmente Sociedade, uma organização composta de pessoas amadoras, com o interesse específico de exploração de cavernas. No princípio de maio de 4299, os quatro réus, na companhia de Roger Whetmore, também membro de tal Sociedade, adentraram o interior de uma caverna formada por pedras calcárias do tipo encontrado no planalto central desta comunidade^5 - Commonwealth. Enquanto se encontravam, remota- mente, à entrada da caverna, ocorreu um deslizamento de terra. Em decorrência, grandes pedras caíram, de tal maneira que bloquearam, completamente, a única entrada conhecida da caverna. Quando os espeleologistas perceberam a sua situação, posicionaram-se perto da entrada obstruída e aguardaram até que o resgate pudesse remover todo o entulho que os impedia de sair de tal “prisão” subterrânea. Do não retorno de Whetmore e dos réus às suas casas, o secretário da Sociedade foi notificado pelos familiares. Existem informações que os exploradores deixaram indicações do local da expedição e a caverna a ser explorada na sede da Sociedade. Imediatamente uma expedição de resgate foi enviada para o local. O grupo de resgate encontrou dificuldades extremas e foi necessário a suplementação do número de pessoas, e tal incremento foi complementado com máquinas, que demandaram grandes gastos para sua locomoção para região erma e isolada, aonde a caverna estava localizada. Um considerável campo temporário foi armado, onde se encontravam trabalhadores, engenheiros, geologistas e outros especialistas. O esforço do grupo responsável pela remoção dos escombros foi, várias vezes, frustrado por outros desmoronamentos. Em um desses deslizamentos, dez trabalhadores foram mortos limpando a entrada da caverna. Todos os recursos da tesouraria da Sociedade Espeleológica logo se
(^2) (Nota do tradutor) No caso da aplicação da lei em um caso real, os condados são de jurisdição político- administrativa, onde várias cidades pequenas se reúnem para obter melhor administração pública, na questão da administração da justiça; pode-se comparar os condados às comarcas brasileiras. 3 4 Court of Generallnstances of the County of Stowfield. (Nota do tradutor) Na organização do judiciário norte-americano, o Presidente do Tribunal, sendo o Chief of Justice, não se apresenta na administração da justiça do direito da “common law” corno um elemento transitório, ou mandatário. Sua condição é a de chefe entre pares, sendo o mais experiente ou mais respeitado ministro entre os que têm assento no tribunal. Sua designação é por nomeação da autoridade competente e é vitalícia 5. (Nota do tradutor) Commonwealth é um termo normalmente usado para designar a união das nações britânicas, também sendo o título oficial de quatro estados estadunidenses, a saber: Kentucky, Massachusets, Pennsylvania e Virginia.
exauriu no esforço de resgate, e a soma de oitocentos mil frelars^6 , levantados, parcialmente, por subscrição popular e outra parte por concessão legislativa, foram gastos antes que os homens presos na caverna fossem resgatados. Sucesso no resgate foi obtido após trinta e dois dias depois que os espeleólogos entraram na caverna. Era sabido que os exploradores carregavam com eles escassas provisões, e desde que, também, não estariam disponíveis animais ou vegetação dentro de tal caverna, nos quais eles poderiam subsistir, ansiedade existiu desde o começo de que eles teriam encontrado a morte devido à desnutrição, antes que o acesso a eles pudesse ser obtido. No vigésimo dia de sua prisão na caverna, foi descoberto, pela primeira vez, que foi levada uma máquina sem fio, capaz de enviar e receber mensagens. Um instrumento similar foi instalado no campo de resgate e a comunicação verbal foi estabelecida com os infortunados exploradores dentro da montanha. Eles solicitaram para serem informados de quanto tempo demoraria para serem liberados. Os engenheiros responsáveis pelo projeto responderam que pelo menos dez dias seriam necessários, mesmo que nenhum outro desmoronamento ocorresse. Os exploradores, então, perguntaram se haviam médicos presentes, sendo colocado em comunicação um comitê de especialistas médicos. Os espeleologistas presos dentro da caverna descreveram a sua condição e as rações que foram levadas com eles, e perguntaram uma opinião médica se eles teriam uma chance de sobreviver sem comida por dez dias. O chefe do comitê médico afir- mou que haviam poucas possibilidades de sobrevivência. O comunicador ficou em silêncio por oito horas. Quando as comunicações foram restabelecidas, os exploradores presos pediram para falar com os médicos novamente. O chefe dos médicos foi posto em frente ao comunicador e Whetmore, falando portados, inclusive por ele mesmo, perguntou se eles teriam condições de sobreviver por mais de dez dias consumindo carne do corpo de um deles. O médico, com relutância, respondeu de forma afirmativa a questão. Whetmore perguntou se seria aconselhável para eles tirarem a sorte para determinar qual deles seria usado para tal fim^7. Nenhum dos médicos presentes disponibilizou-se para responder a pergunta. Whetmore, então, perguntou se havia entre os presentes um juiz, ou outro oficial do governo que pudesse responder tal questão. Nenhum dos presentes no resgate apresentou-se como conselheiro em tal questão. Ainda, perguntou se um padre ou ministro poderia responder tal questão, e nenhuma pessoa foi achada que se qualificasse para tal. Após isso, nenhuma mensagem foi recebida de dentro da caverna, e assumiu-se, erroneamente, que as baterias do comunicador dos exploradores haviam se extinguido. Da liberação dos exploradores presos, descobriu-se
(^6) (Nota do tradutor) Medida de valor monetário fictícia. (^7) “... which of thern should be eaten.”
que a lei do nosso Commonwealth não permite discrição com respeito à pena a ser imputada. Depois da liberação dos jurados, todos os membros, conjuntamente, enviaram comunicação para o Chefe do Executivo, solicitando comutação da pena para prisão de seis meses. Tal comunicação foi, similarmente, feita pelo juiz que presidiu o julgamento. Com respeito a tal pedido, nenhuma ação foi tomada, pois o chefe do executivo está, aparentemente, aguardando decisão deste tribunal sobre esta apelação - petition of error. Parece-me que, em se tratando de um caso tão extraordinário, o júri e o juiz seguiram o curso que não foi simplesmente justo e criterioso, mas o único curso a ser tomado sob a lei vigente. A linguagem do estatuto é bem conhecida: “Qualquer um que, de própria vontade, retira a vida de outrem, deverá ser punido com a morte”^10. Esse estatuto não permite exceção aplicável a este caso, muito embora nossas simpatias possam nos inclinar a fazer concessões, devido à trágica situação na qual essas pessoas estavam envolvidas. Em um caso como este, o princípio da clemência exercida pelo poder executivo parece-me, admiravelmente, casado com a intenção de mitigar os rigores da lei, e eu proponho para os meus colegas que juntem-se para seguir o exemplo dos jurados do juiz presidente do julgamento, na comunicação que eles enviaram para o Chefe do Executivo. Há todas as razões para se acreditar que tais solicitações de clemência serão atendidas, vindo de quem estudou o caso e teve a oportunidade de se tornar profundamente conhecedor das circunstâncias do caso. É pouco provável que o Chefe do Executivo negue estas solicitações, a não ser que ele mesmo estabeleça audiências tão extensivas como aquelas que - envolveram o julgamento abaixo, que duraram três meses. O estabelecimento de tais audiências, o que montaria virtualmente a um novo julgamento, seria, dificilmente, compatível com a função do executivo, como é usualmente concebido. Eu acho que nós devemos de alguma forma assumir que clemência será estendida a esses réus. Se esta for concedida, far-se-á justiça sem se ofender a letra ou espírito de nossos estatutos e sem oferecer encorajamento pelo desrespeito à lei. Foster, J. (Ministro): Estou chocado que o Presidente do Tribunal, em um esforço de escapar do constrangimento deste trágico caso, ter adotado, e ter proposto para seus colegas, um expediente tão sórdido e tão óbvio: Acredito que algo mais está em julgamento neste caso, que excede a sorte desse infortunado grupo de exploradores, que é a lei deste Commonwealth. Se este tribunal declarar que sob a nossa lei estas pessoas cometeram um crime, então, nossa lei será condenada no tribunal do senso comum, não importa o que acon- teça com os indivíduos envolvidos nesta apelação. Para que possamos estabelecer que a lei
(^10) “Whoever shall willfully take the life of another shall be punished by death. N.C.S.A. (n.s.) § 12-A”.
que defendemos e nos compele a uma conclusão que devemos nos envergonhar, e da qual só poderemos escapar apelando para uma dispensa que repousa dentro da disposição pessoal do poder executivo, parece-me uma admissão de tal monta que a lei deste Commonwealth não mais pretende incorporar a justiça. Do meu entendimento, não acredito que nossa lei nos compele a conclusões monstruosas, que tais pessoas sejam assassinos. Acredito, muito pelo contrário, que ela declara que eles devam ser inocentados de qualquer crime. Apresento minha conclusão baseada em duas bases independentes, ambas as quais são, sozinhas, suficientes para justificar a absolvição de tais réus. A primeira repousa na premissa que poderá levantar oposição até ser examinada imparcialmente. Tomo a posição de que a lei positiva e promulgada deste Commonwealth, incluindo todos os seus estatutos e precedentes, são inaplicáveis a este caso, e que o caso é governado por escrituras antigas da Europa e América, chamadas de “lei natural”^11. A conclusão repousa na premissa que nossa lei positiva declara a possibilidade da existência das pessoas em sociedade. Quando tal situação se apresenta, tal coexistência das pessoas se torna impossível, então a condição que se apresenta para todos os nossos pre- cedentes e estatutos deixa de existir. Quando tal condição desaparece, então é minha opinião que a força da nossa lei positiva desaparece com ela. Nós não estamos acostumados a aplicar a maxim cesssante ratione legis, cessat et ipsa lex^12 para toda a nossa lei promulgada, mas acredito que este é o caso onde devemos aplicar a maxim. A proposição de que toda a lei positiva é baseada na possibilidade da coexistência das pessoas soa estranhamente, não simplesmente porque a verdade que contém é, também, estranha, mas porque simplesmente a verdade é tão óbvia e penetrante que raramente temos a oportunidade de nomeá-la. Como o próprio ar que nós respiramos, que se espalha pelo nosso meio ambiente, e que esquecemos que ele existe, até o momento em que somos privados dele. Sejam quais forem os objetos que possamos procurar nas várias áreas do nosso direito, fica aparente em uma reflexão mais profunda, que todos eles foram direcionados no sentido de facilitar e incrementar a coexistência humana, regulando com justiça e eqüidade as relações da vida em comum. Quando a premissa de que pessoas vivendo em comunidade, juntos perde-se a verdade, mesmo perante a óbvia e extraordinária circunstância, quando a vida so- mente seria possível em se retirando a própria vida, então as premissas básicas que suportam toda a nossa ordem legal perderão seu sentido e sua força.
(^11) “the law of nature”. (^12) (Nota do tradutor) A razão da lei cessa e a lei em si cessa os seus efeitos.
Moralistas retrucaram que, se a forma de contrato era uma ficção de um ponto de vista histórico, a noção ou contrato fornecia a única justificativa ética na qual os poderes de governo, que incluem o término de uma vida por ordem do governo, poderia repousar. Os poderes do governo somente poderão ser justificados moralmente com base nesses poderes, que pessoas razoáveis concordariam e aceitariam, se eles fossem confrontados com a necessidade de construir, novamente, alguma ordem para fazer sua vida comunitária possível. Felizmente, nosso Commonwealth não se preocupou com as perplexidades que acossavam nossos ancestrais. Sabemos, como uma questão de verdade histórica, que nosso governo foi fundado sob um contrato ou livre vontade das pessoas. A prova arqueológica é conclusiva, que o primeiro período seguinte à grande espiral evolucionária^13 , os sobreviventes daquele holocausto, voluntariamente, reuniram-se para desenhar e instituir governo. Escritores sofisticados têm levantado questões sobre o poder desses contratantes remotos de comprometer gerações futuras, mas o que prevalece é que o nosso governo traça uma linha contínua para o passado até a época da formação de tal governo original. Se, então, nossos carrascos têm o poder de dar cabo à vida das pessoas, se nossos xerifes têm o poder de colocar inquilinos inadimplentes na rua, se nossa polícia tem o poder de encarcerar ébrios libertinos, esses poderes acham sua justificativa moral no contrato social dos nossos ancestrais. Se nós não podemos achar nenhuma fonte melhor para a nossa ordem legal, que fonte melhor poderíamos esperar daqueles desafortunados, famintos, que acharam a mesma ordem que eles puderam adotar para a situação que se apresentava? Acredito que a linha mestra do argumento que explanei não dá espaço para explicação racional. Percebi que isto, provavelmente, será recebido com um certo desconforto por muitos que lerem esta decisão, principalmente aqueles que estejam inclinados a suspeitar que algum sofisticado sofisma esteja escondido, baseando uma demonstração que leva a tantas conclusões pouco familiares. A fonte desse desconforto é, todavia, fácil de identificar. As condições usuais da existência humana nos inclinam a pensar que a vida humana tem um valor absoluto, e que não poderá ser sacrifica da em nenhuma circunstância. Aí, muito disso é pura ficção, principalmente sobre a concepção, mesmo quando este conceito é aplicado às relações ordinárias da sociedade. Nós temos uma ilustração dessa verdade neste mesmo caso. Dez trabalhadores foram mortos no processo de retirada das pedras para a abertura da caver- na. Não estavam os engenheiros e servidores públicos, que dirigiam a operação de salvamento, a par dos sérios riscos para a vida dos trabalhadores que efetuavam o resgate? Se
(^13) Great Spiral.
foi apropriado que a vida de dez trabalhadores fosse sacrificada para salvar a vida de cinco espeleólogos presos, porque, então, estão nos dizendo que foi errado para esses mesmos exploradores conduzir o acordo pelo qual salvaram-se a vida de quatro à custa de uma? Toda estrada, todo túnel, todo edifício que nós projetamos envolve um risco à vida humana. Pegando esses projetos como um todo, podemos calcular com certa precisão quantas mortes mais sua construção irá cobrar; estatísticos podem nos dizer a média de custo de vidas humanas em mil milhas de uma estrada de quatro pistas de concreto. Ainda, nós, deliberadamente, e conscientemente, incorremos e pagamos esses custos na premissa de que os valores obtidos para aqueles que sobreviveram superam a perda. Se essas coisas podem dizer sobre o funcionamento de uma sociedade, sobre a terra, em condições normais e ordiná- rias, o que poderia ser dito por nós sobre o suposto valor absoluto da vida humana em uma situação desesperada, na qual os réus e seu companheiro Whetmore se encontravam? Isto conclui a exposição da primeira justificativa da minha decisão. A segunda base prossegue rejeitando, hipoteticamente, todas as premissas nas quais usei até agora. Vou conceder, para dar força ao argumento, que esteja errado em dizer que a situação em que os exploradores estavam possa ser removida do efeito da lei positiva, e assumo que os estatutos consolidados^14 têm o poder de penetrar quinhentos pés dentro de pura pedra e imporem-se sobre pessoas famintas em sua prisão subterrânea. Assim, naturalmente, é perfeitamente claro que essas pessoas agiram de forma a violar a formulação literal do estatuto que declara que “aquele que de vontade própria retira a vida de outrem” comete assassinato. Mas um dos mais antigos fragmentos da sabedoria jurí- dica está no fato de que uma pessoa poderá violar a letra da lei, sem violar a própria lei. Todas as proposições da lei positiva, contidas em um estatuto ou na jurisprudência, deverão ser interpretadas, razoavelmente, sob a luz das evidências propostas. Esta é uma verdade tão elementar que não há a necessidade de pormenorizar tal conceito. Sendo que exemplos da sua aplicação são inúmeros e estão presentes em todas as áreas do direito. No caso Commonwealth v. Staymore, o réu foi condenado sob um estatuto que tornava crime deixar um carro estacionado em certas áreas por um período superior a duas horas. O réu havia tentado remover seu carro, mas não pôde fazê-lo porque as ruas estavam bloqueadas por uma demonstração policial, na qual ele tomou parte e não tinha como antecipar tal bloqueio. Sua condenação foi anulada por este tribunal, mesmo considerando-se que seu caso não se ajustava dentro da redação do estatuto. Novamente, em Fehler v. Neegas, existiu perante este
(^14) Consolidated Statutes.
Existem aqueles que levantaram a questão de usurpação judicial, toda vez que um tribunal analisar o objetivo do estatuto, dando à sua redação um sentido que não é o aparente para o leitor casual, que não tenha estudado o estatuto mais detalhadamente, ou examinado os objetivos que pretende alcançar. Gostaria de, enfaticamente, declarar que aceito sem qualquer reserva a proposta de que este tribunal está obrigado por esses estatutos do nosso Commonwealth e que exercita seus poderes subordinado pelo desejo legal da Câmara dos Representantes^15. O arrazoado que apliquei acima não levanta nenhuma questão quanto à fi- delidade da lei promulgada, porém, poderá levantar uma questão sobre a distinção entre a fidelidade racional e irracional. Nenhuma pessoa na posição de superior quer um subordinado que não tenha a capacidade de ver as entrelinhas. A mais estúpida empregada doméstica sabe que quando lhe é dito “descascar a sopa e esfolar as batatas”^16 , sua patroa não queria dizer o que disse. Ela também saberá que quando seu patrão lhe disser “largue tudo e venha correndo”, ele poderá estar negligenciando a possibilidade de que ela esteja, naquele momento, salvando o bebê de cair em um barril de água^17. Certamente, nós temos o direito de esperar a mesma racionalidade no judiciário. A correção de erros legislativos ou negligências não é para suplantar o desejo do legislativo, mas, sim, para fazê-lo efetivo. Assim, concluo que em todos os aspectos sob os quais este caso poderá ser visto, esses réus são inocentes do crime de assassinato de Roger Whetmore, e que a condenação deverá ser negada. Tatting, J. (Ministro): No desempenho das minhas funções como ministro deste tribunal, normalmente sou capaz de dissociar os lados emocional e racional das minhas reações, e decidir o caso apresentado, unicamente, com base na racionalidade. Em revendo este trágico caso, acho que meus recursos usuais falham-me. No lado emocional, acho-me dividido entre a simpatia por essas pessoas e um sentimento de aborrecimento e repugnância para com o ato monstruoso que elas cometeram. Tenho esperança de que seria capaz de colocar estas emoções contraditórias de lado, como irrelevantes, e decidir o caso com base em uma demonstração lógica e convincente como resultado requerido pela nossa lei. Infelizmente, essa possibilidade não me foi concedida. Ao analisar a opinião do meu colega Foster, acho que está crivada de contradições e falácias. Vamos começar com a sua primeira proposição: estas pessoas não estariam sujeitas à nossa lei porque eles não estariam no “estado da sociedade civil” e sim em “estado natural”.
(^15) Chamber of Representatives. (^16) “to peel the soup and skim the potatoes”. (^17) ... rain barrel...
Não estou certo do porquê de tal situação, se é por causa da grossura das rochas que os prendiam, ou da fome, ou, ainda, porque “estabeleceram um novo governo”, que as regras usuais seriam suplantadas pelo arremesso de dados; ou outras dificuldades que se apresentavam para eles. Se essas pessoas passaram da jurisdição da nossa lei para a “lei natural”, em qual momento isto ocorreu? Aconteceu quando a entrada da caverna foi bloqueada, ou quando a ameaça de desnutrição e fome atingiu um certo grau de intensidade indefinida, ou quando o acordo para o arremesso dos dados foi feito? Essas incertezas na doutrina proposta pelo colega são capazes de produzir dificuldades reais para definição. Suponhamos, por exemplo, que uma dessas pessoas tenha completado seus 21 anos de idade, enquanto preso nas montanhas. Em tal data ele seria considerado como atingindo sua maioridade - pois completou 21 anos, nesse momento ele estava, por hipótese, alheio aos efeitos da nossa lei, ou somente quando ele foi liberto da caverna e passou, novamente, a estar sujeito ao que meu amigo chama de nossa “lei positiva”? Estas dificuldades podem parecer obra da imaginação, mas elas somente servem para mostrar a natureza fantasiosa da doutrina que se está levantando para eles. Mas isto não é necessário para explorar essas amenidades, ainda mais para demonstrar o absurdo da posição do meu colega de ofício. O Ministro Foster e eu somos juízes indicados para o tribunal do Commonwealth de Newgarth, e fizemos juramento e fomos empossados para administrar as leis deste Commonwealth. Por qual autoridade poderemos nós decidir em um “Tribunal Natural”? Se tais pessoas estiveram, realmente, sob a lei natural, então como virá nossa autoridade para explanar e aplicar tal lei? Pois, certamente, nós não estamos no estado natural. Vamos examinar o conteúdo desse código natural que meu colega propõe que nós adotemos como nosso e aplicá-lo para este caso. Que atrapalhado e odioso esse código é! É um código no qual a lei de contratos é mais fundamental do que a lei de crime contra a vida. É um código sob o qual uma pessoa poderá fazer um acordo válido, dando poderes para seus companheiros consumirem seu próprio corpo^18. Sob as provisões deste código, ainda mais, tal acordo uma vez feito é irrevogável, e se uma das partes pretender retirar-se, os outros poderão fazer justiça com as suas próprias mãos, e fazer valer o contrato pela violência - o que meu velho amigo ignora através de um conveniente si1êncio ao fato da retirada de Whetmore, sendo necessário a implicação disto no seu argumento (Foster)^19.
(^18) ... empowering his fellows to eat his ... (^19) (Nota do tradutor) Nome entre parênteses adicionado ao texto para melhor compreensão.
Agora, deixe-me listar, rapidamente, porém, as perplexidades que me assaltam, quando examino mais detidamente a demonstração de meu colega. É verdade que o estatuto deverá ser aplicado sob a ótica de sua proposta, e que uma das propostas da legislação criminal é, reconhecidamente, para ser um impedimento. A dificuldade é que outras propostas são também atribuídas à lei criminal. Tem sido dito que um dos seus objetos é o de providenciar uma saída ordeira para o instintivo sentimento humano de demandar retribuição. Commonwealth v. Scape. Também tem sido dito que o objeto é a reabilitação do perpetrante. Commonwealth v. Makeover. Outras teorias têm sido promulgadas. Assumindo que nós devemos interpretar um estatuto sob a luz de sua proposta, o que devemos fazer quando exis- tem várias propostas ou quando suas propostas são disputadas? Uma dificuldade similar se apresenta pelo fato de que, a despeito, existe autoridade para a interpretação da escusa de legítima defesa de meu caro colega, existe outra autoridade que designa para que tal escusa um racional diferente. Assim, até encontrar Commonweath v. Parry, eu nunca tinha ouvido a sua explanação. A doutrina lecionada em nossas escolas de direito, memorizada por gerações de estudantes de direito, discorre-se nos seguintes termos: O estatuto concernente a assassinato requer um ato pensado, premeditado. A pessoa que age para repelir uma ameaça de agressão à sua vida não age, premeditadamente, mas em resposta a um impulso profundamente inerente à natureza humana. Suspeito que dificilmente acharemos advogados neste Commonwealth que não estejam familiarizados com essa linha de raciocínio, especialmente por que o ponto é um grande favorito dos examinadores do exame da ordem. Agora, a explicação familiar para a escusa para legítima defesa não poderá, obviamente, ser aplicada, por analogia, aos fatos deste caso. Essas pessoas não somente agiram premeditadamente, mas com grande deliberação e após horas de discussão do que eles deveriam fazer. Novamente encontramos uma bifurcação, com uma linha de raciocínio levando-nos em uma direção e outra em uma direção totalmente oposta. Esta perplexidade, neste caso, é composta, assim como era, para que nós possamos aceitar uma só explicação, que está incorporada em um precedente, virtualmente desconhecido deste Tribunal contra outra explanação, que forma parte da tradição legal, ensinada nas nossas escolas de direito, mas que, até onde tenho conhecimento, nunca foi adotada em qualquer decisão judicial. Reconheço a relevância dos precedentes citados pelo meu colega no tocante ao “não” esquecido e do léu que ficou estacionado por mais tempo que o permitido, mas o que temos nós a ver com um caso jurisprudencial de tal relevância, um verdadeiro marco do di- reito, o qual, outra vez, meu colega passa em silêncio? Isto é o caso Commonwealth v.
Valjean. A despeito do fato do caso estar obscuramente reportado, parece que o réu foi indiciado por roubo de um filão de pão, e ofereceu defesa que estaria em condição famélica. Se fome não pode justificar roubo de comida, corno podemos justificar matar e consumir^20 uma pessoa. Novamente, se nós olharmos a questão em termos de dissuasão, é provável que uma pessoa poderá passar fome até a morte para evitar ser sentenciado por roubo de um filão de pão? As demonstrações de meu colega nos compelem a desconsiderar Commonweath v. Valjean, e muitos outros precedentes que foram construídos sobre aquele caso. Novamente, tenho dificuldade em dizer que nenhum efeito de dissuasão poderá ser atribuído a uma decisão que estas pessoas são culpadas de assassinato. O estigma da palavra assassino é tal que é bem provável, acredito, que se estas pessoas soubessem que seu ato seria considerado pela lei como assassinato, eles teriam esperado por alguns dias, pelo menos, antes de executar o seu plano. Durante esse tempo alguma ajuda inesperada poderia chegar. Compreendo que essa observação somente reduz a distinção da questão em certo grau, e não a desautoriza totalmente. Com certeza, é verdadeiro que o elemento de dissuasão seria menor neste caso que o normalmente aplicado pela lei penal. Ainda há uma outra dificuldade na proposta de meu colega Foster de ler uma exceção no estatuto favorecendo este caso, porém, novamente, uma dificuldade que não foi anunciada em sua decisão. Qual será o escopo dessa exceção? Neste, pessoas tiram a sorte e a vítima era, ela mesma, parte do acordo. Como nós decidiríamos, se Whetmore desde o começo tivesse se recusado a participar do plano? Seria permitido que uma maioria decidisse sobre a sua posição? Ou, ainda, suponha que nenhum plano tenha sido adotado, e que os outros, simplesmente, conspiraram para causar a morte de Whetmore, justificando seus atos dizendo que ele estava em condições físicas mais fracas. Ou, novamente, que o plano para a seleção foi seguido, mas baseado em uma justificação diferente da adotada aqui, como se, sendo os outros ateus, insistiram que Whetmore morresse porque ele era o único que acreditava na vida depois da morte. Estas ilustrações podem ser multiplicadas, mas o suficiente foi sugerido para revelar que uma situação pantanosa de inúmeras dificuldades escondidas estão contidas no arrazoado de meu colega. Naturalmente, concluo sobre reflexão que, talvez, possa estar me preocupando com um problema que jamais acontecerá de novo, pois é pouco provável que algum grupo de pessoas, novamente, será obrigado a cometer tal ato horroroso, que é o objeto aqui proposto. Ainda seguindo mais tal reflexão, mesmo se nós estivéssemos certos que nenhum caso similar
(^20) ... killing and eating ...
