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- Se aplica el impedimento de consanguinidad hasta cuatro grados. .- En los nobles se permite siempre que la barragana no sea esclava ni hija de una esclava. Actualmente se ha profundizado en las uniones de hecho con multitud de leyes autonómicas, la primera la de Cataluña, que reconocen las uniones de pareja de hecho, con ciertos derechos, tanto de parejas heterosexuales, como homosexuales (no se habla de matrimonio, se habla de pareja), “ley de uniones estables de pareja”.
28.4. Régimen matrimonial de bienes: sistemas y modalidades fundamentales en el derecho histórico español. Es importante el régimen matrimonial de bienes, porque la familia se tiene que sostener económicamente y el matrimonio necesita de una base económica. Inicialmente la aportación era la del marido, y era la de marido porque compraba a la mujer, por una cierta cantidad. Superada esta primera fase se observan dos situaciones en función del momento histórico del que se trate. En la 1ª subsisten estas aportaciones del marido, pero con la finalidad de dar una seguridad económica a la mujer, esto es lo que se denomina DOTE DEL MARIDO, y en la edad media recibe el nombre de ARRAS (ahora es un símbolo). La mujer dispone de estar ARRAS mientras no tuviese hijos. En la siguiente situación desaparece la aportación del marido y se sustituye por la aportación de la mujer, que es dos tipos. 1º.- LA DOTE DE LA MUJER: que tiene por objeto ayudar a levantar las cargas del matrimonio y asegurar económicamente a la mujer, pero esta dote (recibida por las hijas al casarse por parte de su padre) no podía poner en peligro los derechos sucesorios de los hermanos. Y si el matrimonio se disolvía debía de devolver esta cantidad a la familia de la mujer. De esta DOTE DE LA MUJER (que podía ser dinero, o un inmueble, o lo que sea), la propiedad corresponde a la mujer, y la posesión al marido, que es el administrador de la dote. 2º.- LA DOTE que tiene por finalidad garantizar económicamente a la mujer, BIENES PARAFERNALES: la propiedad posesión y administración corresponde a la mujer, aunque puede cederlos al marido. Otro tipo de bienes o recursos económicos del matrimonio (a parte del trabajo de los miembros de la familia), podían ser de dos tipos: 1º.- DONACIONES MATRIMONIALES GENERALES, que eran las realizadas por razón del matrimonio y que proceden de los padres o de los esposos. 2º.- DONACIONES ESPONSALICIAS, que son las que tenían lugar entre los cónyuges antes de celebrarse el matrimonio.
28.5. Derecho matrimonial protestante.
El derecho matrimonial protestante permite la disolución del matrimonio y, por tanto, el divorcio, con limitaciones (hablamos del derecho confesional no del civil). El matrimonio no se considera sacramento, como en el mundo católico, y el jefe del estado, es el jefe supremo de la iglesia. Y por tanto existe una gran intromisión de aspectos civiles en el orden religioso. La primera idea es que el protestante, el anglicano, enseña la indisolubilidad del matrimonio, partiendo de referencias bíblicas, pero admite la disolución del matrimonio, la ruptura por la gracia de Dios, en asuntos planteados como un recurso excepcional. En Inglaterra, el matrimonio civil, tiene distinta consideración que el eclesiástico, y si se desea contraer matrimonio canónico conforme al derecho anglicano, se ha de conseguir la autorización del arzobispo de la familia o de su sustituto. El matrimonio se celebra en un iglesia, que se señala en un documento y, como ocurre en el matrimonio canónico católico, se suele publicar los nombres de los futuros contrayentes durante tres
días en la iglesia correspondiente de una parroquias (que son nuestras proclamas matrimoniales) y se hace durante tres domingo (¿o tres días?). Y el divorcio se presenta como divorcio incompleto (separación matrimonial), y completo (separación total del vínculo). La ruptura del vínculo se puede llevar a cabo en casos excepciones, pero el derecho anglicano defiende la indisolubilidad del matrimonio (otra cosa es que la admita como una gracia especial de Dios). [En la iglesia católica no se admite la disolución del vínculo, sólo se admite la separación que es el divorcio incompleto, pero se mantiene el sacramento]. Después está la nulidad (que vimos con el canon 1.095 en el caso del matrimonio católico) también se admite en el derecho anglicano, la declaración de que nunca hubo matrimonio.
En España, donde hay una constitución de 1.978 que establece un marco que declara un Estado no confesional, hay un derecho especial de protección a la iglesia católica, pero hay un reconocimiento de otras confesiones. Esto ha llevado a que en el desarrollo posterior se haga efectivo el reconocimiento de algún tipo de uniones como las de los musulmanes, judíos, protestante, etc. En virtud de la una ley española de 1.992, se aprobó un acuerdo de cooperación del Estado español con otras entidades religiosas, y esto llevó el que se reconozcan efectos civiles a los matrimonios celebrados entre ministros correspondientes al culto de otras iglesias (anglicana y luterana, por ejemplo). Hay algunas que están inscritas en el registro de la dirección de asuntos eclesiásticos del ministerio de justicia (de la que dependen estos asuntos), pero otras no, lo que genera problemas respecto a los efectos civiles.
28.6. Derecho matrimonial musulmán.
Para el derecho musulmán el matrimonio no es un sacramento (ellos no tienen sacramento), sino que es un contrato de derecho civil, por el que un hombre se asegura el disfrute físico de una mujer a cambio del pago de un precio (cantidad) y de la obligación de suministrarle alimento. El contrato se lleva a cabo delante de dos testigos y ante un cadí, y, a veces, en el caso de la mujer, tiene que ser asistida por un tutor testimonial que confirma su consentimiento. En el caso de la menor, no es necesario el consentimiento, porque el derecho musulmán permite al padre que sea el que otorga el consentimiento, conforme a costumbre inmemorial. No se puede solicitar como esposa a la mujer que ya ha sido solicitada por otro hombre (si ya se ha contestado que si). El matrimonio musulmán se caracteriza por la forma poligámica, la poligamia quiere decir que un hombre puede tener hasta cuatro mujeres (pero no más de cuatro). Y debe tratarlas con una perfecta igualdad, aunque se admite el concubinato con otras mujeres (cuatro mujeres y un conjunto de concubinas). También se recomienda que las mujeres pertenezcan a la misma clase social (que no tengan mucha diferencia), sin embargo ha habido países musulmanes que, con el paso del tiempo, han abolido la poligamia, por ejemplo Turquía con Kemal Atatürk, y Túnez que la prohibió después de 1.957.
Impedimentos: 1º.- la mujer musulmana no puede contraer matrimonio con un no musulmán, sin embargo el hombre si puede. 2º.- existe el impedimento de parentesco de leche, el hombre no puede contraer matrimonio con la que lo ha amantado o con aquellos que han compartido matrona, aunque no tengan relación alguna. La disolución del matrimonio se produce: 1º.- Matrimonio ab tempus, cuando se termina el tiempo por el que se ha convenido el matrimonio. 2º.- Divorcio, se puede dar por: .- Infertilidad de la mujer para tener hijos, impotencia generando.
.- la muerte del padre .- la muerte del hijo .- la mayoría de edad del hijo .- el matrimonio del hijo Las causas voluntarias: .- emancipación por concesión paterna Actualmente la relación paterna filial se caracteriza por los deberes de protección y asistencia del padre y la madre respecto de los hijos y se ejerce conjuntamente por padre y madre. En caso de desacuerdo decide la autoridad judicial.
LA FILIACIÓN PUEDE SER, por naturaleza o por adopción: La filiación por naturaleza surge de la relación sexual de la pareja humana, es por tanto un hecho natural que tiene su repercusión en el ámbito jurídico. El hecho natural existe siempre, pero no siempre existe el hecho jurídico, es decir, que es necesario que sea reconocido este hecho natural (esta paternidad). (*) La madre se conoce el padre se presume. La filiación por naturaleza puede ser legítima o ilegítima. La filiación legítima es la que tiene lugar dentro del matrimonio, lo hijos nacidos dentro del matrimonio tienen plenos derechos (aunque no hayan sido concebidos dentro del matrimonio), son hijos matrimoniales. El derecho romano reconoce plenos derechos a los hijos nacidos dentro del matrimonio, y se presume la paternidad cuando el hijo nace dentro del matrimonio, y a la vez se presume padre al marido de la madre. Contra esta presunción se puede invocar impotencia del marido, o ausencia de este por tiempo suficiente.
La filiación ilegítima puede ser ilegítima natural o ilegítima propiamente dicha. Ilegítima natural, es aquella en que los padres no están casados pero se podían casar, es decir que no existe impedimento para que contrajeran matrimonio, son hijos naturales, que proceden de una relación natural, que no va acompañada de relación jurídica, reciben varios nombres. Hijo CONCUBINARIO; proceden del concubinato. Hijo BARRAGANO: (el menos malo) hijo de barragana (soltera) y de padre soltero. La condición de hijo natural exige el reconocimiento, formal y solemne por parte del padre. Este reconocimiento puede ser de dos tipos: Reconocimiento voluntario, que podía tener lugar en un acto público, ante el consejo de familia o ante un órgano (de gobierno, el municipio o lo que sea); o bien un documento, como el testamento (que es un documento que sirve para reconocer a los hijos). Reconocimiento forzoso, cuando el padre se ve obligado a reconocer al hijo, en virtud de sentencia jurídica. Históricamente los hijos naturales tienen derecho de alimentos (de educación no se contempla) y ciertos derechos hereditarios, pero estos derechos hereditarios son inferiores a los de los hijos legítimos. El derecho siempre ha protegido a los hijos legítimos. La filiación ilegítima natural es tolerada por el ordenamiento jurídico. Sin embargo existe un interés, por parte de los ordenamientos, por facilitar el paso, de la filiación natural a la filiación legítima, mediante un procedimiento de legitimación. Este procedimiento de legitimación suele ser el matrimonio de los padres y el reconocimiento del hijo natural. A partir de este momento tiene los mismos derechos que los hijos legítimos. Ilegítima propiamente dicha, son los hijos ilegítimos en sentido estricto, es decir, los padres no podían contraer matrimonio, válido, en el momento en que el hijo nació (que había un obstáculo, hijo adulterino, relación incestuosa, padre clérigo, etc.). Con respecto a esta filiación ilegítima propiamente dicha, históricamente, el ordenamiento se suele mostrar hostil, privándole de derechos hereditarios, e incluso negándoles el derecho de alimentos (aunque esto suele ser menos frecuente). Pueden ser:
Hijos INCESTUOSOS, son los hijos nacidos de relaciones prohibidas entre colaterales (entre hermanos). Hijos NEFARIOS, son hijos entre ascendentes y descendentes (entre nieta y abuelo, o padre e hija). Hijos ADULTERINOS, fruto de un adulterio (entre una persona casada y una soltera, por ejemplo). No es lo mismo que hijos ante matrimoniales, en los que no haya adulterio. Hijos MANCERES, nacidos de una prostituta. Hijos SACRÍLEGOS, nacidos cuando hay un impedimento de orden sagrado (una monja o novicia que se queda embrazada, o un sacerdote que tiene un hijo con una feligresa). El derecho actualmente considera que los hijos deben de ser iguales ante la ley, con independencia de su filiación. Esto lleva a que algunos ordenamientos les concedan los mismos derechos.
29.2. La adopción.
Significa una relación similar a la filiación, pero sin que exista ningún tipo de lazo de sangre, entre el adoptante y el adoptado. Esta relación se establece, exclusivamente a través del derecho. Esta tiene carácter público, en uno de los casos, que se llama ARROGACIÓN. En Roma se distingue entre ADOPTIO y ARROGATIO. La ARROGACIÓN, suele tener carácter público y se realiza con la intervención de las asambleas. La ADOPCIÓN, suele tener carácter privado y se realiza mediante una venta simulada. A su vez la adopción podía ser: PLENA y MENOS PLENA y la diferencia estriba en si el adoptado se somete, o no, a la patria potestad del adoptante. La adopción tiene varios efectos, o consecuencias, tiene efectos de tipo patrimonial (como el derecho de alimento o ciertos derechos hereditarios). Para ser adoptante se suelen exigir una serie de requisitos, históricamente.
REQUISITOS PARA ADOPTAR (para ser adoptante): .- Tener una edad determinada para adoptar, esta exigencia varía según el momento histórico. .- Una diferencia de edad notable entre adoptante y adoptado. .- Generalmente se concibe dentro del matrimonio .- La adopción la realiza el varón, aunque se solía exigir el consentimiento de la mujer. Actualmente a la adopción se le aplican los mismos derechos que a la filiación. En algunos derechos y estados está reconocida la adopción de personas solteras, actualmente es objeto de gran debate el hecho de la posibilidad de adopción por parte de parejas no heterosexuales.
Sociológicamente no está muy aceptado, jurídicamente habrá que ver que solución se le da y moralmente está totalmente reprobado. (^) (*) Made in Peláez, no es una opinión, son apuntes de clase. La adopción se puede REVOCAR, por causa justa, por mal comportamiento del adoptado, aunque los ordenamientos, históricamente han tendido a hacer la misma, cada vez más irrevocable.
29.3. Derecho de tutela y curatela.
La ausencia del padre es suplida (jurídicamente) con determinados órganos, que dan lugar al nacimiento de una relación análoga a la existente entre un padre y un hijo. Esta relación puede ser entre un menor y un mayor, o entre dos personas mayores, que una de ellas esté afectada de alguna incapacidad. Las dos incapacidades son DEMENCIA y PRODIGALIDAD (como irresponsabilidad). Ambas necesitan ser tuteladas, protegidas. El menor y la mujer se someten a la tutela de un menor, y el demente y el pródigo se someten a la curatela (o cura) de un curador, cuya función es la de administrar y conservar el patrimonio del incapaz.
Estabón, Diodoro de Sicilia, Tito livio. Lo poco que sabemos de derecho penal es a través de estos autores, eso y antropología jurídica primitiva. 1.- Concepción objetiva del delito Aquella concepción del delito que se tiene cuando se castiga una vulneración del orden social sin tener en cuenta las circunstancias de quien las llevó a cabo, de manera que se castiga siempre un resultado, aunque su autor no haya cometido dolo o imprudencia. Concepción típica de los pueblos primitivos, se fija en el resultado sin conocer las circunstancias. Por ejemplo se considera el accidente como delito, o se realizan acusaciones a animales y se les acusa de homicidio, como sucedía en la edad media, aunque los animales no tengan responsabilidad. 2.- Carácter religioso del delito Cualquier vulneración del orden, se considera una agresión contra la divinidad del grupo (dioses). Muy vinculada con la concepción objetiva y con la dureza de las penas. 3.- Venganza privada Satisfacción de una daño por otro daño, privada (no oficial), incluye la venganza de la sangre. Desde muy pronto se trata de limitar la envergadura de la venganza privada, por ejemplo con la ley del talión (proporcionalidad) que podía estas presente en pueblos primitivos. Otro ejemplo sería la amigable composición: acuerdo entre ofendido y ofensor, un ejemplo de lo cual es la entrega de cabezas de ganado, se mantiene la paz social sin el disturbio que supone la venganza. Según Lalinde Abadía, en los pueblos prerromanos la venganza privada se había superado con una venganza pública (caudillos), pero este tema es discutible. 4.- Cuadro delictivo poco amplio Es decir que hay pocos delitos, que se centran principalmente en homicidios cualificados, adulterio, delitos contra la propiedad (delitos todos muy claros). Restringidos. 5.- Dureza de las penas Son penas poco humanitarias donde la pena capital tiene un peso de relieve. Entre las formas de la pena capital en este momento podríamos destacar el despeñamiento y el apedreamiento. La dureza no sólo aparece en la pena de muerte, también en la realidad del momento, el destierro es una pena de enorme dureza (aunque nosotros hoy no la veamos como una pena tan grave).
.- El Derecho penal de los colonizadores: fenicios, griegos y romanos. Especial referencia al Derecho penal romano. FENICIOS: Siguiendo a Lalinde, de los que sabemos muy poco, sólo podemos saber: 1º.- al parecer se trataba de un Derecho enormemente riguroso, que se traduce fundamentalmente en la asiduidad de la pena de muerte, en este caso por aplastamiento y por mutilación lenta. 2º.- había un carácter marcadamente religioso. GRIEGOS: Su Derecho penal era mucho más racional y humanitario, y que además ya tenían un sentido del Derecho como producto humano, con lo que obviamente era mejorable, podían entrar en sus injusticias de una manera mayor (obviamente hablamos del Derecho griego que entra en España). Sabemos que se prohibe, en el derecho griego, la venganza privada, incluyendo el talión y la amigable composición. Sabemos también que llegan a una concepción subjetiva del delito y que además aplican por lo general penas no sangrientas, limitativas de la libertad como el destierro, o limitativas del patrimonio como la confiscación (penas muy duras en cualquier caso) DERECHO ROMANO PENAL: Aunque en principio el derecho romano penal también tiene un carácter objetivo, religioso y prima la venganza privada, cuando llega a la península, se trata, ya, de un derecho que ha superado todos estos aspectos primitivos aunque concretamente la idea de venganza privada siempre estuvo presente, de alguna manera, en este derecho (con matices).El peso de esta se traduce fundamentalmente en que siempre se distinguió, incluso en los momentos de mayor autoridad pública, entre delitos privados y públicos. La
distinción entre ellos no estaba en el castigo (siempre castiga la autoridad, venganza privada muy limitada) estaba en la persecución del delito. Los delitos privados se persiguen a instancia de parte y los públicos, por el contrario, el proceso está abierto a cualquiera que quiera iniciarlos, e incluso a la autoridad pública. Delitos públicos, eran en principio los que afectaban a todos (traición, parricidio o adulterio) y privados los que sólo afectaban a una persona o grupo (el más importante es el hurto). Junto a estos delitos públicos y privados se creó en el imperio los delitos o crímenes extraordinarios, delitos públicos en los que el emperador tenía completa libertad para decidir el castigo (para aplicar la pena). Señalado todo lo dicho, en general el derecho romano penal era técnico, tenía una buena técnica jurídica, aunque esté menospreciado frente al derecho privado, y sea evidente que no influyó igual en Europa, no era tan atécnico como se nos ha querido hacer ver. Era un derecho terriblemente riguroso, muy duro, con gran variedad de penas y variable ejecución. Aparte del despeñamiento estaba la crucifixión, las mutilaciones o la lucha en el circo, había otra pena muy característica que era el cúleo (pena para el parricida), el parricidio era un delito muy grave (por la importancia que tenía en Roma el pater familia). El cúleo era una muerte por inmersión en agua y además estaba rodeado por un rito (carácter casi religioso que tuvo) se encerraba al reo en un saco con un mono, un perro, una serpiente y un gallo. La dureza del derecho penal romano luego se suaviza a lo largo del siglo I, fundamentalmente del estoicismo de origen griego y por influe ncia del cristianismo. Si bien el cristianismo suavizó las penas, potencio la dureza contra los delitos religiosos y sexuales.
30.2. Derecho penal visigodo y altomedieval.
.- características del Derecho penal visigodo Características (6). 1ª.- parece predominar la concepción subjetiva del delito, lo que parece significar, en cierto sentido, un Derecho más avanzado. Y así se admiten circunstancias eximentes, como por ejemplo la muerte del ladrón nocturno (que luego tendrá gran influencia en el Derecho español). 2ª.- predomina la persecución de oficio (estamos ante un sector público en el d. penal), sin perjuicio de algunas licencias o concesiones a la venganza privada (que aparece en el d. penal visigodo). El ejemplo más claro de una cierta venganza privada se encuentra cuando se entrega al delincuente a la victima para que esta haga lo que deseé con él (hay una actividad de la autoridad y luego una intervención de la venganza privada) lo que se denomina la TRADITIO IN POTESTATEM. Otra reminiscencia cercana a la venganza privada, sería la existencia de la ley del talión en las lesiones (es decir una proporcionalidad entre el daño que se produce y el que se provoca). 3ª.- distinción social de la pena, que significa que el castigo va a ser diferente según el estatus social de quien lo comete o sufre. No es lo mismo que cometa el delito un hombre libre que un siervo (más rigor en el siervo) y viceversa. 4ª.- es un d. penal que, aunque tiene una gran influencia romana, carece de una doctrina científica importante, simplemente se limita a llevar los conceptos romanos cortando la interpretación, lo que no es obstáculo para que existan múltiples figuras delictivas. 5ª.- clara influencia religiosa en el d. penal, sobre todo tras la conversión de Recaredo al catolicismo. La influencia eclesiástica se traduce en una mayor humanización de las penas, pero en un mayor castigo de los delitos religiosos y sexuales. 6ª.- las penas son, pese a esta mayor humanización del catolicismo en un primer momento, muy crueles (gran dureza) sobre todo en la traición política.
.- el Derecho penal altomedieval cristiano
.- pese a todo durante la B.E.M. y la Edad Moderna siguió manteniéndose un Derecho penal riguroso e inhumano. Donde la pena de muerte y la aplicación de la misma, lesiones y amputaciones está a la orden del día, no va a existir una corriente humanística, aunque se suavizan alguna de las penas medievales, como las infamantes, que no se llegan a perder, pero se suavizan. Con estas características pervive hasta la contemporaneidad, s/ XVIII con los liberales.
30.4. Ius naturalismo, humanitarismo, eclecticismo y correccionalismo.
.- Se estudian en este apartado 4 importantes corrientes del pensamiento filosófico-penal. Dos de la edad moderna (el iusnaturalismo típico de la escolástica^ de los siglos XV a XVII y el humanitarismo liberalismo)) y dos de la Edad Contemporánea (el eclecticismo (^) influyó en el c. penal del 48 y el correccionalismo (^) pena como corrección no como castigo). Cuatro corrientes que pasarán a inspirar la legislación de la época.
*El IUSNATURALISMO (de los siglos XVI al XVII)
Sólo se refiere a la corriente penal. -Desarrolla las teorías medievales de SANTO TOMÁS. Este iusnaturalismo del siglo XVI al XVII desarrolla las ideas medievales de S. Tomás, se trata por tanto de una corriente jurídico penal que inca sus raíces en la escolástica, y en este sentido está muy influida tanto por el ius comune como por la religión. Para los iusnaturalistas que siguen a S. Tomás, el d. penal se concibe como el derecho de la sociedad a defenderse, y se emplea el ejemplo del miembro que hay que cortar para que el miembro siga sano. Hay influencia religiosa, aunque no concepción religiosa del delito, si influencia equiparando el delito como algo similar al pecado a la hora de tratarlo.
-Se caracteriza por defender una concepción totalmente subjetiva del delito y la proporcionalidad entre delito y pena. Se caracteriza por defender una concepción completamente subjetiva del delito (lo que ya vimos en la recepción del ius comune), por tanto esto proviene de la baja e. media, y se equipara a la hora de tratar el castigo del delincuente el delito con el pecado, de manera que si ellos concluyen que no todos los pecados tienen el mismo castigo, lo mismo aplican para el d. penal, los delincuentes deben de ser perfilados por la edad y la voluntad que tenían en el momento de la acción, y de esta manera se está introduciendo un elemento claramente subjetivo en su castigo. Dentro de esta concepción subjetiva caben ya las causas eximentes, cuando se considera que la comisión del delito está más que justificada. El ejemplo más claro (que pone S. Tomás) es el tiranicidio, el tirano atenta contra Dios que es quien lo ha colocado. Proporcionalidad entre delito y pena, es decir que no sea mayor el castigo que el daño cometido, incluso ya se plantea que la pena siempre tiene que ser inferior a la culpa, con lo que incluso se acude a una desproporción favorable al reo, por su puesto sin perjuicio de que se mantenga una enorme dureza en el d. penal de la época.
-Máximos representantes: Juan Luis VIVES, Alfonso de CASTRO y fray Martín SARMIENTO. Juan Luis VIVES. A caballo entre s/ XV y XVI, un hombre con una vida enormemente atractiva, sobrino de Dickens, estudio en España, vivió en Inglaterra, termino viviendo en los Países Bajos. El padre murió condenado por la inquisición.
Preocupado por tareas jurídicas y sobre todo por lo que era el crimen de los marginados, en este sentido se considera que el origen de una teoría de la beneficencia se encuentra en él. Desde el punto de vista penal lo más interesante de J.L. Vives es su completa oposición al tormento (tortura como medio probatorio, muy común en la edad media, inquisición y jurisdicción común). Alfonso de CASTRO. Es en realidad el más relevante de todos los iusnaturalistas en el ámbito penal, es un autor del siglo XVI, era franciscano, y realiza toda una exposición sistemática del d. penal de su época. Precisamente por ese carácter sistemático de su obra, algunos autores lo consideran como el fundador del d. penal (de una cierta ciencia cuando menos del d. penal). Su obra cumbre es DE POTESTATE LEGIS POENALIS, y en esta obra el ordena cuales son los fines que, a su modo de ver, persiguen los castigos (las penas). Según él son dos los objetivos que persiguen las penas, por una parte intimidar a la sociedad y por otra parte castigar al delincuente, considerando la corrección como una parte incluida dentro de esa sanción al delincuente. (No le da un peso específico a la corrección sino que la incluye dentro del mal que se inflige al delincuente). A. de Castro, es un defensor de la proporcionalidad entre delitos y penas, aunque pone una excepción, la del castigo de los delitos especialmente graves, porque según él como es importante el efecto intimidatorio de la pena, en estos delitos, es especialmente importante intimidar al resto, por lo que defiende la proporcionalidad, en estos casos, entre delitos y penas. Fray Martín SARMIENTO. Entre el XVII y XVIII, se mantiene la corriente en el XVIII. Niega el carácter ejemplar de la pena de muerte, con lo que de nuevo es un autor que se acerca al humanitarismo del siglo XVIII, y algunos autores lo consideran un precedente de Beccaria. Diego de Covarrubias y Leiva, siglo XVI, en su obra cumbre OPERA OMNIA, en la que trata cuestiones de d. penal (y de otros sectores del ordenamiento jurídico), es un absoluto defensor del subjetivismo para castigar al delincuente. De hecho es él el que equipara el delito al pecado para señalar que lo importante es la voluntad en uno y otro. Francisco Suárez, que vive entre el XVI y XVII, que tiene un tratado de legislación. Está muy influido por A. de Castro, y entre las cosas que indica (novedosas), la más llamativa es una cierta defensa de un cierto principio de legalidad penal (con limitaciones, no es el del siglo XVIII), o sea que el juez se encuentre absolutamente vinculado por la Ley.
Ya se puede ver que el iusnaturalismo de estos siglos, va a avanzando en lo que es cada vez un d. penal más moderno.
*El HUMANITARISMO (s.XVIII) Que viene a denominar otra corriente jurídico penal, que se vincula con el movimiento ilustrado. Este movimiento ilustrado conlleva una visión del ser humano que necesariamente se tradujo en el ámbito penal. -Se vincula al movimiento ilustrado y cree en la bondad natural del hombre, la necesidad de desterrar el tormento (^) (por esa necesidad de bondad y por la igualdad de todos los hombres) y corregir por medio de la razón al delincuente. Por eso se habla humanitarismo, porque trata de frenar esos terribles abusos que se producen en el ámbito penal, por más que los iusnaturalistas hayan criticado anteriormente esa crueldad. OTRAS IDEAS, que se pueden añadir: 1.- la propia idea de pacto social por que implica un castigo del delincuente sin ninguna intervención de tipo divino, porque es la propia sociedad, la que ha surgido por su propia decisión y es la que castiga sin intervención religiosa. 2.- también en relación con el pacto social, la idea de igualdad jurídica y de seguridad jurídica que se traduce en los códigos, que también se comienzan a plantear en el XVIII. La necesidad de reunir, en un único texto, todo el Derecho, de manera sistemática, de manera adecuada, actualizada, para dotar de mayor justicia y seguridad al sistema.
LOMBROSSO, es el representante más importante de la escuela positivista, llegó a plasmar a los criminales, y la tendencia al crimen que tenían las personas (hoy en día muy superado, pero tiene un puesto muy destacado en el origen de la criminología científica).
El eclecticismo sería la unión de ambas y por tanto admite, con igual peso, el libre albedrío del delincuente pero también las circunstancias que, en determinados momentos pueden llevarle a delinquir (serían distinciones de matices, eso de meter a los autores en escuelas).
-Su máximo representante en Europa es ROSSI pero tuvo gran repercusión en España, concretamente en Joaquín Francisco PACHECO y en el C.P. de 1848. En España la enorme repercusión del eclecticismo con esa visión del d. penal como castigo al delincuente por el libre albedrío, pero al mismo peno contando las circunstancias que se dieron a la hora de delinquir, va muy bien con las ideas humanitaristas previas. Defendían a la sociedad, pero no dejaban de ser una corrección de la persona que había cometido el delito. Joaquín Francisco PACHECO: Un importante político además de jurista que destacó por ser el redactor del c. penal de 1.848.
*El CORRECCIONALISMO -Fue fundado por Kart RÖDER en Alemania pero tuvo gran importancia en nuestro país. Entiende que la pena busca fundamentalmente la corrección del delincuente. Röder, era discípulo del filósofo alemán Krause, y tenía esta visión un poco idealista del derecho penal, para él el fin fundamental del derecho penal era la corrección del delincuente. No se trata ni de una concepción similar a la que se tenía en la e. clásica (en la que se castigaba el libre albedrío); ni tampoco a la escuela positivista (en la que se defendía, fundamentalmente, a la sociedad y en la que se suponía que el delincuente estaba llevado a delinquir por determinadas circunstancias); ni se trata de la postura ecléctica. Sino que ahora se concentra en este aspecto de la corrección que supone un beneficio para el reo que puede resultar nuevamente reinsertado en la sociedad. En Alemania no tuvo apenas peso está corriente, pero si tuvo importancia en nuestro país, porque era una corriente que, de nuevo, volvía a ser coherente con el iusnaturalismo propio del siglo XVIII, por tanto conectaba y resultaba apropiada para la mentalidad de nuestros penalistas.
La entrada de las ideas del correccionalismo en nuestro país se produce gracias a la labor de GINES DE LOS RÍOS, importante por la institución libre de enseñanza (cofundador y alma de esta institución), y porque fue el traductor de la obra principal de Röder al castellano. “LAS DOCTRINAS FUNDAMENTALES REINANTES SOBRE EL DELITO Y LA PENA EN SUS INTERIORES Contradicciones (^) no hace falta saberse el título”.
-En España las figuras más destacadas son Concepción ARENAL, Luis SILVELA y Félix de ARAMBURU Y ZULOAGA. Concepción ARENAL: (importante figura del feminismo español). Era una gallega, licenciada en derecho, que siempre estuvo muy interesada en la sociología criminal, y especialmente en los temas penitenciarios. Gozando de gran prestigio en nuestro país, pero también en el extranjero, al participar en diversos congresos internacionales. Desde el punto de vista jurídico penal, lo más relevante es que publicó una revista de temas penitenciarios llamada “la voz de la caridad” y también fue autora de diversos libros, destacando el titulado “la beneficencia, la filantropía y la caridad”. Para C. Arenal, la pena tenía que ser concebida como un bien para el delincuente, porque nadie, ni siquiera la sociedad, estaba legitimado para causar un mal al individuo. Sin embargo esto no va en perjuicio de que ella también conllevar una cierta mortificación, si a la larga, eso era bueno para el delincuente. Luis SILVELA y Félix de ARAMBURU Y ZULOAGA
Ambos fueron profesores de d. penal, y que defendieron posturas correccionalistas en sus obras. L. Silvela: destacar la obra “el derecho. Penal estudiado en sus principios y en la legislación vigente de España”. A. Zuloaga: destacar la obra “la actual orientación del d. penal y la lucha contra el delito”. [Simplemente saber que tienen la idea de corrección del delincuente]. -Derivada de esta corriente encontramos la dirección correccionalista-positivista de Pedro GARCÍA DORADO MONTERO, BERNALDO DE QUIRÓS, Rafael SALILLAS y JIMÉNEZ DE ASÚA. Intento de síntesis de la doctrina correccionalista (pena como corrección del delincuente), con las ideas positivistas (que el delincuente es además avocado de alguna manera al delito). De manera que ponen especial preocupación en lo que es la prevención del delito, es muy importante porque Jiménez de Asúa (uno de sus representantes) será el autor de la “ley de vagos y maleantes” y esto no se entiende sin la necesidad de prevención de la que parte esta dirección correccionalista-positivista. Los autores más relevantes serían: Pedro GARCÍA DORADO MONTERO: De este autor se pueden destacar dos obras que son “bases para un nuevo derecho penal” y “el derecho protector de los criminales”. BERNALDO DE QUIRÓS: Estaba muy interesado en temas relacionados con la criminología, exiliado con Franco (murió en Méjico), y además tiene cierta importancia desde el punto de vista histórico jurídico, pues sus estudios de d. penal tenían mucha parte histórica. Destacar entre sus obras “la picota”, estudio histórico de la picota medieval (donde se colocaba a los ejecutados), “criminología del campo andaluz” y “lección de derecho penitenciario”. Rafael SALILLAS: Es un médico, no un jurista, aunque tiene muchísima importancia en la criminología y el d. penal en nuestro país. Muy interesado por la antropología criminal. Entre su obra destacan una multitud de artículos, como por ejemplo el que dedica a “los locos delincuentes en España” y a “la trata de blancas”. JIMÉNEZ DE ASÚA: [Se trata más adelante].
Tema 31.Evolución externa del Derecho criminal y/o penal II.
31.1.- Códigos penales españoles del siglo XIX
31.2.- Códigos penales de 1928 y 1932. La Ley de Vagos y Maleantes
31.3.- La doctrina penal española anterior a 1939
31.4.- Influencia en Latinoamérica de la ciencia penal española
31.5.- El código de 1944. Decretos y Leyes de responsabilidades políticas y depuratorias
de 1939 a 1943.
Vamos a continuar haciendo una cronología del derecho penal en España, o sea, ya centrados en nuestro país y además en la contemporaneidad, concretamente vamos a ver los códigos y las principales leyes penales del siglo XX.
31.1. Códigos penales españoles del siglo XIX.
Determinar porque razón se da la curiosidad de que el primer código que se da en nuestro país es el penal. -La codificación del Derecho Penal fue la primera codificación que se llevó a cabo en nuestro país por diversos factores (^) (4). 1º.-el derecho penal era uno de los sectores jurídicos más criticado por los ilustrados y por los liberales. Criticado por que se consideraba cruel, atécnico, deshumanizado, y se quería fundamentalmente conseguir una proporcionalidad entre delitos y penas. 2º.- la necesidad de dar a conocer, de forma sistemática, un derecho que impone castigos a los ciudadanos. Era indiscutible desde el principio liberal de legalidad, que si un sector debía de estar
Indicar que este c. penal de 1.822, pese a recoger la pena de muerte, está bastante influido por Beccaria y por Bentham. Un autor que lo criticó positivamente fue PACHECO, que decía que técnicamente estaba muy bien, pero que seguía dando concesiones al derecho penal del absolutismo, al rigor del d. penal concretamente a las partidas y a la tradición castellana del d. penal. Es decir que lo considera adecuado (científico ya) pero, por su puesto, mejorable por su dureza. Tuvo muy poca vigencia, cuando Fernando VII logró recuperar las riendas del país (el poder), lo derogó y esto sucedió en octubre de 1.823 (no duró apenas nada). El propio rey lo promulgó, pero no está de acuerdo con ella y lo hizo forzado, porque no quiere saber nada de la constitución de 1.812.
*El C.P. de 1848. Es curioso ver la distancia entre uno y otro. Cuando el c. penal de 1.822 desaparece, lógicamente, entra en vigor la legislación anterior. La legislación aplicable pasa a ser la séptima partida (siempre indirectamente podían estar en vigor a través de la novísima recopilación) y el libro XII de la novísima recopilación (el que trata de derecho penal). Hay que fijarse en la dureza de estas leyes que se remontaban, en su mayor parte, a la edad media. Sin embargo ya desde el momento en que se deroga el c. penal de 1.822 hubo voces dentro del propio régimen partidarios de la codificación penal. Desde la década ominosa (desde el propio reinado de Alfonso VII), se trató ya de realizar un c. penal. No se logró aprobar, y tampoco se logró a poner en vigor reformado en 1.836, será a partir a 1.843, con la comisión de codificación, cuando se habrá realmente el camino para el c. penal de 1.848. El c. penal de 1.848 es fruto, por tanto, de la comisión de codificación puesta en marcha en 1.843. De manera que es importante que hasta mitad del siglo XIX, siguiera en vigor, en nuestro país, una normativa de origen medieval o moderno. El c. penal de 1.848 se redacta dentro de esta comisión, y su principal autor es un jurista y político llamado SEIJAS LOZANO. En este c. penal se recibe la influencia de los códigos penales europeos que ya están en vigor, pero en cierto sentido se trató de combinar la novedad de estos c. penales, con nuestra tradición jurídico penal. De nuevo la influencia de Bentham y Beccaria (aunque hay que recordar que es el eclecticismo la corriente que más influye en este c. penal). Fue un c. penal muy bien valorado, e incluso por los juristas actuales, porque pese a su enorme rigor (profusión de la pena de muerte) es de gran calidad técnica. Su estructura es diferente al de 1.822. Son menos artículos, 494, y se organiza: 1º.- unas disposiciones generales, que tratan de nuevo de una teoría general (de los delitos, de las personas responsables, de las penas). 2º.- un libro dedicado a los delitos y sus penas. 3º.- otro libro dedicado a las faltas. Es la primera vez que, en nuestro país se distingue entre delitos y faltas, distinción que se mantiene hasta el presente. El c. penal de 1.848 estuvo en vigor muchísimo tiempo, aunque fue retocado en diversas ocasiones. Siendo alguna de las reformas de tal entidad que se puede hablar de un nuevo c. penal, esto se puede decir especialmente de la reforma de 1.870. La posibilidad de cambiar el c. penal de 1.848, venía favorecido por la redacción del código, porque el gobierno podía reformarlo por si mismo, sin contar con las cortes, y llevarlo a las cortes para su aprobación (con la modificación realizada), lo que daba agilidad a la reforma.
DOS MODIFICACIONES O REFORMAS IMPORTANTES.
*El C.P. de 1850 (reforma del C.P. de 1848)
Reforma de menos entidad que la posterior, lo que se hizo fue castigar con especial severidad determinados delitos políticos. Fue una respuesta de las turbulencias sociales de 1.848 en Europa, fue la medida que se tomó para tratar de frenar estas en España. *El C.P. de 1870 (reforma del C.P. de 1850) Mucho más relevante (recordar que para T. y Valiente da lugar a un nuevo código), porque en 1. se trató de actualizar el c. penal de 1.848 a la realidad constitucional de 1.869. Fundamentalmente la libertad de culto llevaba a revisar los delitos religiosos, y además se trató de actualizar el código, haciéndolo más adecuado, más humano, suprimiendo, por ejemplo, la pena de argolla (atar con una cadena). En general se tratan de reducir al máxima las penas perpetuas, porque se consideran especialmente duras. En cuanto a la estructura es similar a la del código de 1.848, porque, al fin y al cabo, deriva de él. Indicar que mereció un juicio muy positivo en su época. Este código tuvo una larga vigencia en nuestro país, hasta el c. penal de la II república de 1.932, con un breve paréntesis con el código penal de 1.928 (el c. penal de la dictadura de Primo de Rivera).
31.2. Códigos Penales de 1928 y 1932. La Ley de Vagos y Maleantes.
Entramos de lleno en el siglo XX, en donde sigue en vigor el c. penal de 1.870, y va mantenerse en vigor hasta el c. penal del 28.
*El C.P. de 1928. Es el c. penal de la dictadura de P. de Rivera, se hizo para tratar de amoldar el contenido del d. penal a la nueva realidad del país. Fue por orden de 1.926 que se planteó la redacción de este código y que se nombró una comisión para redactarlo. Dentro de la comisión destacan dos juristas de enorme relieve. Quintiliano SALDAÑA Y CUELLO CALÓN (que fue presidente de la comisión redactora). Es curioso que juristas de tal talla dieran lugar a un c. penal tan criticado como el de 1.828, pese a su gran calidad técnica (que la tiene y es lo único que puede librarlo) en general siempre se ha considerado que fue un desastre en nuestro país por el enorme autoritarismo que desprende (lógicamente acorde con el momento de la dictadura). Es un nuevo código, no es una reforma del de 1.870 y se promulgó por real orden de 8 de septiembre de 1.928. La estructura de este código es similar a la del de 1.870. Se criticó su enorme autoritarismo, que se traduce en su extremado rigor punitivo, sobre todo porque va aplicar la pena de muerte incluso más que el de 1.870, que ya se considera duro; y porque además introducía peligrosamente el arbitrio judicial. Pese a estas críticas al texto, se puede valorar su nivel técnico, y también porque fue el primer código que introduce en nuestro país las medidas de seguridad (mediadas de educación y tratamiento específico de los delincuentes por su peligrosidad). Son medidas de seguridad post-delictuales, sólo surgen tras la comisión del delito (y esto es importante porque la ley de 1.933 cometerá el grave error de introducir medidas pre-delictuales). El c. penal es muy largo 858 artículos y ya en la época fue enormemente criticado, hasta el extremo de que en 1.930 el colegio de abogados de Madrid solicita a los poderes públicos su derogación. Tuvo una corta duración, y desaparece al comenzar la II república (es una de las primeras medidas que se toman) concretamente cuando el gobierno provisional de la república, por decreto de 15 de abril de 1.931 anula el c. penal de 1.928, restableciendo al c. penal de 1.870. Obviamente el c. penal de 1.870 tampoco era el adecuado ni encajaba completamente con el ideario republicano y de inmediato fue necesario acomodar aquel código a las exigencias del momento, de manera que se crea (también de inmediato) se crea una comisión para modificar el c. penal de 1.870. Dentro de la comisión van a destacara juristas de la talla de JIMÉNEZ DE ASUA (también principal promotor de la constitución) y ANTÓN ONECA (discípulo de J. de Asúa).
Saltamos de hablar de normas a hablar de la doctrina. -Nos referimos aquí a la conocida como Generación Española de la Política Criminal, en la que destacan: Esta denominación se la puso Antón Oneca a los autores que estudiamos a continuación. Es decir que es una clasificación doctrinal. Es una corriente muy próxima al correccionalismo-positivismo que vimos con anterioridad (de hecho en ella metimos a J. de Asúa y lo volvemos a meter aquí en la política criminal), es decir que tienen tantos puntos en común que prácticamente es idéntica. A. Oneca se refiere a un grupo de autores muy influidos por una escuela italiana de tipo positivista, la llamada TERCERA ESCUELA ITALIANA o del POSITIVISMO CRÍTICO, cuyo principal autor es CARNEVALE, y por otra parte una doctrina alemana (recordar que el correccionalismo tenían origen alemán) que sería LA ESCUELA SOCIOLÓGICA DEL DERECHO PENAL o POLÍTICO CRIMINAL, cuyo principal representantes es uno de los criminalistas más importantes del siglo que es LISTZ. Fruto de esa influencia italiana y alemana, y también de la doctrina positivista y correccionalista que existía en nuestro país, va a surgir un grupo de autores, a los que se considera los padres reales de una ciencia del d. penal en nuestro país, los padres de una dogmática penal. A parte también de considerarse que convierten la criminología en una ciencia realmente relevante. (Los tres eran catedráticos de d. penal). *Quintiliano SALDAÑA (1878-1938) Catedrático de derecho penal, fue un gran seguidor de Listz, en un primer momento, aunque luego trató de introducir en nuestro país una especie de pragmatismo penal, que derivaba, lógicamente, del pragmatismo filosófico y penal norteamericano (una de las corrientes de mayor relieve en el ámbito jurídico), y cuyo máximo representante es ROSCOE POUND (padre no sólo de la doctrina penal sino que uno de los grandes autores de este país). No tiene éxito al tratar de introducir este pragmatismo en nuestro país, pero pese a todo, tuvo una importante actividad científica. Entre sus obras destacar: los comentarios al c. penal de 1.870 y, sobre todo, las obras que dedica al derecho internacional penal, siendo considerado, en este ámbito, uno de los pioneros a nivel internacional. Fue, de hecho, uno de los principales defensores de la creación de un derecho penal internacional, adelantándose bastante a su tiempo, planteo crear una justicia internacional penal. Destacar que está detrás del c. penal de 1.928, pese a la crítica que recibió este código, su calidad técnica deriva de este autor y de Cuello Calón.
*Eugenio CUELLO CALÓN (1879-1963) También catedrático de derecho penal, estaba enormemente influido por la doctrina de la tercera escuela italiana y era discípulo de García Dorado Montero (uno de los correccionalistas positivista). Entre su obras destacan su tratado de derecho penal, pero sobre todo las obras que dedica al derecho penal juvenil (que siempre es uno de los sectores del derecho penal más discutibles), y tiene una obra de derecho penal en este sentido, llamada “tribunales para niños” de gran repercusión. Por supuesto también participó en el c. penal de 1.928.
*Luis JIMÉNEZ DE ASÚA (1889-1970) El más relevante de todos los penalistas estudiados, también catedrático de derecho penal, fue además político de relieve, miembro de PSOE en la II república, si bien bastante moderado. Fue quien presidió la comisión de la propia constitución, uno de los principales artífices del c. penal de 1.932 junto a Antón Oneca (uno de sus discípulos) y está detrás de la ley de vagos y maleantes de 1.933. Al margen de la polémica que puedan generar estas normas, fue el gran renovador de la ciencia del derecho penal en nuestro país y el más destacado de los miembros de la generación de la política criminal. Era discípulo directo de Listz, y entre sus obras, podrían destacarse “el derecho penal del porvenir”, “el estado peligroso del delincuente (^) (y sus consecuencias en el d. penal moderno)” y sobre todo su “teoría jurídica del delito”, esta obra la realiza dentro de España, pero luego irá al exilio tras terminar la guerra civil, primero en Buenos Aires y luego vagando por América, de ahí la importancia de este autor para ese
continente. Ya en el exilio realizó lo que es su obra culmen que es el “tratado de derecho penal” integrado por siete volúmenes y por más de 8.000 páginas (gran envergadura y calidad).
31.4. Influencia en Latinoamérica de la ciencia penal española.
Un epígrafe que se reduce a lo que pone en la transparencia, la importancia que tiene la presencia de J. de Asúa en Latinoamérica. La presencia de este autor va a generar la creación de toda una escuela de penalistas de relieve. *Luis JIMÉNEZ DE ASÚA en el exilio. La influencia en Latinoamérica de la ciencia penal española, y en general del derecho penal español, se venían dando desde antiguo (eran provincias españolas). Pero incluso en el s/ XIX el derecho penal español había tenido enorme repercusión, al servir muchos de nuestros códigos como ejemplo de los códigos que se estaban realizando en los nuevos Estados. Todos tuvieron alguna repercusión, desde los mejores a los peores, por ejemplo el c. penal de 1. (nuestro primer c. penal) tuvo muchísima influencia en el primer código penal que aparece en Latinoamérica, que es el de Bolivia de 1.834. Pero sin duda el que más influyó fue el de 1.848, que sirve de ejemplo al de Nicaragua de 1.891, al de El Salvador de 1.904 o el de Honduras de 1.906. Incluso el c. penal de 1.928 tuvo alguna repercusión, concretamente en el código de Cuba de 1.936, y por supuesto ese código del 48 tuvo mucha importancia, en sus diversas versiones sobre todo el de 1.932, ya en la república. Pero esta influencia, que ya existía del derecho penal, y lógicamente de la ciencia jurídica española, realmente cuando va a adquirir relieve es en el momento del exilio, cuando importantes juristas españoles vayan a América y concretamente el caso de Luis Jiménez de Asúa. Primero estará en Buenos Aires, pero luego estará también en Perú, Uruguay, Chile, Cuba, Méjico y fue creando una importante escuela. Su principal mérito será poner al tanto de las innovaciones de derecho penal en América, donde la ciencia penal estaba todavía bastante rezagada y se basaba, todavía, en la exégesis típica del siglo XIX. El (J. de Asúa) va a modernizar, en cierto sentido, esa ciencia jurídica. No es el único español que se marcha, por mencionar a otros. Bernardo Quirós (lo vimos como correccionalista-positivista) que también tuvo influencia en América. Por mencionar alguno de los discípulos más importante de J. de Asúa en América, destacar a un mejicano, CARRANCA, y a un argentino, SOLER.
31.5. El Código Penal de 1944. Decretos y Leyes de responsabilidades políticas y depuratorias de 1939 a 1943.
Aquí hay que comenzar hablando de que el alzamiento de Franco tenía que implicar, por pura lógica, un cambio en el derecho penal. Sin embargo Franco mantuvo bastante tiempo en vigor el derecho penal de república (el c. penal de 1.932), hasta el c. penal de 1.944. Lo cual no quiere decir que no tocará el derecho penal, toco la normativa a través de leyes especiales.
Las más importantes serían las de 1.939, 1940, 1.941 y el c. penal de 1.944. Pero antes de hablar de ellas hay que destacar, por ser la primera importante o a destacar en materia de derecho penal. Ley de 25 de julio de 1.938, que restablece la pena de muerte (terrorífica por la manera en que está escrita, muy dura). En realidad todas las leyes forman un todo unitario, porque van por la mima línea. *Ley de 9-2-1939 de responsabilidades políticas. La que sirvió de apoyo para la cruel represión de la postguerra. *Ley de 1-3-1940 de represión de la masonería y el comunismo.
