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Apuntes derecho constitucional 1 GAP
Tipo: Apuntes
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6. Producción y fuentes del Derecho. I. CONCEPTO Y ENUMERACIÓN La palabra “fuente” aplicada al derecho tiene multitud de acepciones. En un sentido instrumental puede entenderse como fuente de conocimiento de los ordenamientos jurídicos (documentos, inscripciones...), es decir, el conjunto de medios conducentes al conocimiento del derecho ya creado. Un segundo sentido es el filosófico que entiende la fuente como fundamento del derecho, su origen o su causa última. Por último, y esta es la acepción que ahora nos interesa, se entiende por fuente del derecho, aquello de donde él mismo se origina. Un sistema de fuentes no es producto del azar o del capricho sino consecuencia de múltiples factores políticos, sociológicos e ideológicos y a través del mismo se transparenta un conjunto de ideas y hechos dominantes en la comunidad en que se aplica. Actualmente y en el ordenamiento español el predominio de la ley como fuente del derecho indica la intensidad creciente del poder del estado y de su organización y actividades frente a las normas espontáneas de creación del derecho como en otras épocas pudo ser la costumbre. Pues bien, las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, tal y como se recoge en el artículo 1.1 del Código Civil. II. LA LEY Ley en sentido amplio significa Derecho o norma jurídica en general; en sentido estricto significa aquella norma jurídica imperativamente impuesta por el Estado, y aún en un sentido más estricto puede referirse a un conjunto de normas que reúnan determinadas características materiales o formales. En el Estado moderno y en nuestro ordenamiento jurídico la Ley es la primera de las fuentes del Derecho, con decisiva supremacía frente a cualquier otra fuente creadora del derecho. En toda ley pueden distinguirse dos elementos o requisitos: uno de naturaleza interna que consiste en su finalidad tendente a la organización jurídica de una comunidad, y otro externo consistente en provenir de la autoridad que le confiere poder soberano. Característica de la Ley es sin duda alguna la taxatividad, como resultado de la creación deliberada de normas jurídicas en palabras taxativas. Y a su vez podemos distinguir entre leyes en sentido amplio y estricto, según emanen del poder ejecutivo o del poder legislativo, correspondiéndose esta distinción con la que diferencia entre leyes propiamente dichas y disposiciones con rango inferior a la ley según emanen del poder legislativo o ejecutivo. Pero desde luego, el artículo 1.1 de nuestro Código Civil se refiere a las leyes en su sentido más amplio, comprendiendo por tanto a aquellas de rango inferior. También puede distinguirse entre leyes en sentido formal que equivalen a todas las
reglas jurídicas cualquiera que sea su contenido, y leyes en sentido material que son aquellas que establecen reglas generales y obligatorias. La ley fundamental de nuestro ordenamiento jurídico es la Constitución, fuente de principios de todas las demás leyes, con eficacia derogatoria de las disposiciones normativas anteriores a la vez que condiciona la de las ulteriores. Es la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico y a ella habrán de ajustarse todas las normas de rango inferior. Así, cuando algún Juez o Tribunal considere en algún proceso que una norma con rango de ley aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución y no sea posible, por vía interpretativa, la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional, planteará la cuestión de inconstitucionalidad. Los artículos 81 a 86 de la Constitución regulan la elaboración de las leyes distinguiendo entre leyes orgánicas y leyes ordinarias. Las primeras se encuentran reservadas a regular los derechos fundamentales y libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía, las referidas al régimen Electoral General y las que la Constitución prevea expresamente que deben adoptar esa forma. Su aprobación y modificación exige mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados. También contempla los casos de delegación legislativa en el artículo 82.1, 2 y 3; las leyes de bases en el artículo 82.4; los textos refundidos en el artículo 82.5, los decretos legislativos en el artículo 85; los decretos leyes en el artículo 86 y los Reglamentos en el artículo 97. Las Comunidades Autónomas tienen también pleno poder legislativo y reglamentario dentro del ámbito de sus competencias sin que puedan invadir aquellas reservadas al Estado (artículos 148 y 149 de la Constitución). Las normas que dicten dentro de su ámbito competencial tendrán carácter preferente a las estatales si bien éstas tendrán carácter supletorio respecto de aquellas. III. LA COSTUMBRE La costumbre puede definirse como una conducta reiterada, generalizada y uniforme, dentro de un ámbito social determinado bien territorialmente o por otra circunstancia que lo defina, conducta que es observada por los miembros de dicho grupo como si de norma jurídica se tratase, considerándose por tanto obligados por la misma. De Castro la define como fuente jurídica creada ex factis por las agrupaciones sociales no incluidas en el mecanismo estatal, mediante una actuación uniforme y continuada a la que han acomodado su conducta por estimarla reguladora de su proceder.
1. Requisitos. De acuerdo con el artículo 1.3 de nuestro Código Civil, para que la costumbre tenga el carácter de fuente del derecho es necesario que no sea contraria a la moral o al orden público, requisito que ya
Costumbre praeter legem: Es aquella que regula materia no regulada por la ley y rige en toda España. Costumbre contra legem: Es aquella que regula una materia en forma distinta a como aparece regulada en la ley, se encuentra admitida en algunos ordenamientos forales y puede tener lugar cuando un uso reiterado y continuado con consciencia de obligatoriedad y normatividad en el grupo social es contrario a lo regulado por la ley dispositiva. Costumbre secundum legem: Que regula una materia que ya ha sido objeto de una ley pero ampliándola o dándole una interpretación peculiar. Existen otros criterios a la hora de clasificar la costumbre como común o especial, según se refiera a todos los miembros del grupo o solamente a quienes realicen una determinada actividad. También la costumbre puede ser general si se practica en todo el territorio nacional o comarcal, si se practica solamente en una comarca o región y local si únicamente se practica en una localidad. IV. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Por principios generales del derecho se entienden las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación (De Castro), es decir, los que dan sentido a las normas jurídicas legales o consuetudinarias existentes en la comunidad, los enunciados generales a los que se subordina un conjunto de soluciones particulares. Pueden referirse simplemente al sistema jurídico de cada estado (teoría del derecho positivo) o conectarse con el derecho natural (teoría de derecho natural) en cuyo caso trascenderían del derecho positivo. Hoy en día una parte importante de los principios generales del derecho en nuestro ordenamiento jurídico la constituyen los principios constitucionales, aunque existen muchos otros al margen de la Constitución. Los principios generales del derecho no deben confundirse con las llamadas reglas de derecho, apotegmas o máximas jurídicas que el Digesto definía como las que describen brevemente una cosa y que no tienen el carácter de fuente del derecho, si bien es cierto que los principios generales del derecho se expresan en ocasiones como máximas o aforismos. Como hemos visto anteriormente, nuestro Código Civil enumera los principios generales del derecho entre las fuentes del Derecho y añade que se aplicarán en defecto de ley o costumbre sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. Para un sector de nuestra doctrina y atendiendo fundamentalmente a este carácter informador del ordenamiento jurídico, los principios generales del derecho están por encima del resto de las fuentes y su papel en nuestro ordenamiento es esencial como elemento integrador indispensable para que el juez, sujeto a la obligación de dictar
Sentencia ante los intereses contrapuestos, pueda acudir a ellos cuando no exista ley ni costumbre sobre una materia determinada. Pero sin excepción, se inclina la doctrina civilista por conceder un doble origen de estos principios, así, para De la Vega los mismos abarcan tanto “a los principios superiores de justicia como a los que informan el ordenamiento jurídico del país”. En cualquier caso han de ser considerados no como criterios abstractos sino como verdaderas reglas jurídicas que constituyen el espíritu de todo el ordenamiento al que convierten de conjunto inorgánico en unidad vital. Pero en cualquier caso habrá que tenerse presente que los principios generales del derecho no se encuentran escritos y pueden expresarse de muy diversas maneras, tampoco existe una lista taxativa de principios generales enumerados ni un numerus clausus de ellos; pero ello, lejos de ser un inconveniente es una cualidad inherente a su carácter integrador y conformador del ordenamiento jurídico, ya que dejan un amplio arbitrio al juez a la hora de dictar Sentencia de manera que este podrá recurrir a nuevos principios cuando así lo exija la evolución de la sociedad, y al mismo tiempo le dejan desarrollar su actividad creadora ya que la solución del caso no podrá venir dada de forma exacta y encorsetada por los principios, dado el nivel de abstracción de éstos, sino que en gran medida depende de la actividad creadora del juez. Pero por otra parte, constituyen a la vez un límite a la actividad del juez ya que impiden que su decisión del caso concreto se muestre en desacuerdo con el ordenamiento jurídico. En su aplicación concreta cualquier parte litigante puede alegar principios generales del derecho en su demanda o en su contestación, si bien nuestro Tribunal Supremo ha exigido que los principios generales sean alegados expresando su estricta necesidad ante la deficiencia del ordenamiento jurídico escrito o consuetudinario (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2005). Igualmente es doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo el que para que los principios generales del derecho puedan acceder a la casación se requiere que se cite la Ley o Sentencia de donde dimana. V. LA JURISPRUDENCIA Se entiende por jurisprudencia en un sentido amplio el conjunto de pronunciamientos o sentencias de los Tribunales en cuanto deciden puntos de derecho y por tanto con cierto valor de precedente. En sentido estricto se entiende por jurisprudencia la doctrina emanada de las Sentencias del Tribunal Supremo, que puede alegarse ante dicho Tribunal cuando un tribunal inferior se haya apartado de la misma y que viene constituida por al menos dos Sentencias del Alto Tribunal que decidan algún punto jurídico en un mismo sentido.