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EL DERECHO EN LA ÉPOCA
CONSTITUCIONAL
CONCEPCIONES DEL DERECHO
Iusnaturalista: identificación del derecho con nociones de justicia y un orden derivado de la naturaleza. Derecho natural. ● iusnaturalismo antiguo: el derecho es legitimado cuando deriva de la naturaleza entendida como un órden cósmico siendo su expresión más completa el estoicismo. Diferencia ley universal/natural/humana. Iusnaturalismo cósmico. ● Iusnaturalismo cristiano: el politeísmo romano es sustituido por el monoteísmo a través del cual el Creador ha plasmado un plan establecido en la ley eterna, de la que se eriva la ley natural y en último término la ley humana. ● Iusnaturalismo racionalista: en el mundo moderno, el hombre y la razón humana pasan a ocupar el lugar central y se considera que el Derecho existiría aunque Dios no lo hiciera. Se entiende la idea de derechos frente a la anterior de leyes: vida, libertad, propiedad. En nombre de la defensa de estos últimos derechos se llevarán a cabo grandes revoluciones liberales, burguesas, que logran las grandes Declaraciones de Derechos. (Inglaterra, Francia, norteamérica) Positivismo jurídico:la ley es expresión de la voluntad general y por ende el derecho es ley. Contexto de la Ilustración. Empieza a codificarse el derecho: época de Códigos y Constituciones. Se abandona el “derecho natural” para “aplicar la ley”.Francia: 1804: Código de Napoleón (C.Civil). En Alemania, encabezado por el jurista Savigny, se produce un rechazo hacia los códigos escritos y se defiende el derecho basado en las costumbres, en la dogma de los juristas donde la ley tiene función instrumental. Se entiende el derecho positivo como construcción de las comunidades históricas. Ihering, derivado de Savigny, observa la insuficiencia del método dogmático e introduce la jurisprudencia de conceptos. Introduce también una concepción finalista del Derecho: nace de la “lucha” y la tarea consistirá en esclarecer “el fin del Derecho”. KELSEN Así, la concepción fundamental del Derecho en el mundo cultural alemán era positivista y es Kelsen el encargado de encarnar la forma en que podía entenderse el orden jurídico a comienzos del S.XX. El Derecho es un sistema de normas respaldadas por la coacción, el recurso y la fuerza física. Debe separarse de la moral y de la política, tampoco puede ser estudiado con la metodología de las ciencias naturales. Debe poder aplicarse a cualquier ordenamiento, tanto el de una sociedad primitiva como el de una comunista. En realidad kelmen está reflejando el parlamentarismo, las leyes se crean en una Asamblea con lo dispuesto en la Constitución y luego desarrolladas por el Gobierno. Establece una construcción escalonada del orden jurídico las constituciones se legitiman en normas que a su vez han sido legitimadas por otras anteriores. El producto de todas ellas es el Grundorm, norma fundante básica.Deberá existir un Tribunal Constitucional, que pueda expulsar del orden jurídico las normas que no se ajusten a la Constitución. Kelsen se mueve en el contexto de un Estado liberal donde la intervención del Estado es menor y las normas se imponen a través del derecho penal.
REALISMO JURÍDICO
En los países anglosajones, la concepción positivista del derecho no llegó a considerarse realmente como una expresión de la realidad. En Norteamérica contaban con una constitución escrita, completadas a lo largo del tiempo con enmiendas. El sistema de control de constitucionalidad era muy diferente: recaía en los jueces, que podían dejar de aplicar una norma si consideraba que no era conforme la Constitución. Algunas cuestiones acababan en el Tribunal Supremo. Surge así el realismo jurídico donde el papel de los órganos judiciales tiene un papel esencial: en Norteamérica, se puso de manifiesto la necesidad de tener en cuenta la interrelación entre el derecho y la sociedad.
NAZISMO: UNA JURISPRUDENCIA POLÍTICA La teoría “jurídica nacionalsocialista” se componía de grandes juristas al servicio de un régimen que hacía del derecho un instrumento para alcanzar su propio fin. Derecho es lo que es útil al pueblo alemán y Hitler es el que debe decidir lo que le conviene. Tras la IIGM y la caída de Alemania, se lleva a cabo un proceso de desnazificación jurídica fundamentado en la fórmula de Radbruch: el Derecho nazi no era verdadero derecho, la toma en consideración del grado de radical injusticia de una ley, para enjuiciar a aquellos que actuando bajo la normativa jurídica existentes, habían provocado daños irreparables en los seres humanos.
HART Defensor del positivismo y seguidor de Kelsen defenderá que el Derecho está formado por: ● Reglas primarias: imponen deberes ● Reglas secundarias: generan poderes, facultades, posibilidades de actuación. Reglas de cambio, adjudicación y reconocimiento (propias de cada sistema jurídico) Con el desarrollo del Estado de bienestar se han incrementado las reglas secundarias, normas de organización cuya finalidad es la organización del aparato estatal.
Funciones del Derecho en el Estado de Bienestar El Estado cumple ahora nuevas funciones: distribución de bienes y servicios, promoción de actuaciones favorables para la comunidad, ideológica: legitima el orden existente, represiva, procura incentivos para alcanzar los objetivos estimados deseables. Aparecen las sanciones positivas. Va tomando forma el Estado de Derecho: el Estado debe someterse al Derecho creado por él mismo. Para ser reconocido como tal debe cumplir: ● imperio de la ley ● separación de poderes ● garantía de derechos fundamentales ● legalidad de la administración Surgen modelos alternativos de organización estatal: LOS ESTADOS SOCIALISTAS En las sociedades comunistas, el Estado como instrumento de dominación de clase y el Derecho desaparecen en pos de funciones únicamente administrativas. En Alemania, la constitución de Weimar abrió las puertas a un Estado con más protección social que el liberal de derecho, estableciendo la posibilidad de su intervención en la economía y el reconocimiento en la Constitución de derechos sociales. El concepto de
● CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO: a lo largo del S XIX se van extendiendo los derechos políticos a través de la lucha. De la mano de la ciudadanía civil, aparece la ciudadanía política. ● “ “ SOCIAL: consolidado a partir de la Constitución de Weimar. Tras el triunfo de la Revolución bolchevique, se pretende frenar el avance del comunismo en Europa occidental a través de compromisos. El Estado se comprometía a asegurar unas mínimas condiciones de vida. Entra en juego la ciudadanía social.
Tras la IIGM, se abandonan los regímenes socialistas y con excepciones, como la dictura de Franco y Salazar, van tomando forma los Estados de bienestar. No pretenden un cambio del modelo de sociedad capitalista en aras de la llegada del socialismo sino la garantía de un “mínimo vital”. Se establece un carácter normativo de las Constituciones, cuya supremacía debe reflejarse también en la práctica.Pierden el carácter fijo y permanente. Las Constituciones actuales presentan un alto grado de indeterminación por la variabilidad de las relaciones de producción (Constitución económica). Se incluyen “garantías constitucionales”.
La afirmación de la primacía real de la Constitución sobre las normas de inferior rango se ha puesto en duda en muchos Estados (España y el recurso de inconstitucionalidad). Noberto Bobbio establece como características de los ordenamientos jurídicos actuales: unidad cohesión y plenitud. Las C no tendrían lagunas y no existirían contradicciones sustanciales entre las diferentes normas. Este planteamiento sobre el ordenamiento jurídico era compartido por los juristas del siglo XX, pero actualmente no se adecua a la realidad.
Se pasa del examen “de la estructura a la función”, se deja de indagar en su fundamentación teórica y se estudia “cómo el derecho funciona”. Cobran importancia los principios jurídicos, modulan la aplicación de las normas. Los juristas son entendidos como intérpretes y no como legisladores de las normas. Importancia de la “decisión” sobre la ley y la Constitución. El Derecho Vivo puede extenderse por la vía de los principios>concepción anglosajona: Constitución cambiantes, como un árbol vivo. Derecho actualmente: sistema de normas respaldadas por la coacción de reglas primarias y secundarias, normas de conducta y organización, normas y principios y directrices políticas. Debate actual si es un sistema o no. No: proviene de una concepción racionalista que no se adecua a la realidad. Los Códigos son tan cambiantes como las leyes y hay leyes que por su complejidad tienen estructura de códigos. En muchos casos las leyes actúan al margen de las constituciones>Decretos-ley>la excepcionalidad de la crisis económica ha llevado a justificar la adopción de esos procedimientos jurídicamente excepcionales. El derecho se consolida por juxtaposición, añadiendo nuevas reglas a las que ya existen. Todos estos factores consolidan la denominada realidad líquida. El Derecho comunitario se solapa con el de los Estados. La historia del Derecho es en los últimos siglos la historia del desarrollo del capitalismo, actualmente global y desorganizado, por el que se lleva a cabo una profunda desregulación de esferas que habían sido incluidas antes en el ámbito jurídico. El poder de los Estados se ve disminuido por el el poder global, se difumina el concepto de Estado Nación. Se produce una crisis del Estado donde queda profundamente desgastada la credibilidad en la
confianza proporcionada por el Estado. La principal característica del Derecho contemporáneo es su distanciamiento del Estado en su creación
Entramos en un Derecho post-contitucional, posterior a los anteriores legistalitivo y constitucional,en el que las Constituciones no se reflejan en la vida práctica. La causa fundamental de la obsolescencia de las Constituciones actuales se encuentra en que la “Constitución Económica” no se ha modificado al tiempo que las circunstancias económicas y políticas. Los Estados cumplen cada vez menos su función intervencionista para asegurar el Estado de Bienestar. Constituciones: pano nacional Economía: plano transnacional En las relaciones económicas actuales las empresas transnacionales, no se ajustan a criterios sociales, ni democráticos. Aparece un “derecho flexible”, que pretende alcanzar objetivos de racionalidad material predominando sobre la pura realidad formal del Estado legislativo. La empresa se presenta como una sociedad sustitutiva en un ambiente social inseguro. Un derecho flexible es propio de esta economía flexible.
Con ello, se produce una pérdida del significado del Derecho. Frente a la idea de la Constitución de los Estados Nacionales, se ha formulado la idea de la “Constitución red” (Tratado de Lisboa). El Derecho actual aparece cargado de paradojas e inconsistencias, llevando al nihilismo jurídico. Ya no actúa como un Estado social, sino como en uno garante
LAS TRANSFORMACIONES DEL CONCEPTO DE CIUDADANÍA: ● CIUDADANÍA EN GRECIA: es la posibilidad de participación en el gobierno lo que se halla en el origen de la pertenencia a la comunidad. La noción de ciudadanía está vinculada a varios requisitos: económico (poseer propiedad), ético (disfrutar de la condición de ser libre) y político (derivado de la participación en el Gobierno). Por lo tanto, la ciudadanía no es universal. ● “ “ EN ROMA: define la ciudadanía en relación con términos jurídicos. Ser ciudadano significaba ser objeto de derechos, primero recaía en los dirigentes provinciales para luego universalizarse la ciudadanía civil, sin que ello supusiese una mayor capacidad de participación en el Gobierno. ● “ “ EN EL MUNDO MODERNO: la categoría ciudadanía no viene asociada a ese espacio limitado que es la “ciudad”, sino a la integridad en esa comunidad superior. Con las Revoluciones, se busca un orden político basado en la constitución de una comunidad política. Con la rev Francesa, se establece la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano. Derechos inalienables: derecho de propiedad. Lo que diferencia al ciudadano de la Rev Francesa del ciudadano griego es la forma de considerar la particiación en la vida política. La democracia que ahora se consagra no está basada en la igual intervención en la toma de decisiones, sino en la creación de un cuerpo de representantes de la Nación, que expresan la voluntad general. La formación de la comunidad de ciudadanos representa la consagración de la moderna idea de Nación, basada en la existencia de una identidad colectiva y en el reconocimiento de un conjunto de derechos que van a ir extendiéndose a todos los miembros de la comunidad.
