¡Descarga consti 3 tema 1 y más Apuntes en PDF de Derecho Constitucional solo en Docsity!
Tema 1. Los derechos fundamentales en
la Constitución
1. SIGNIFICADO Y FUNCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. EL TITULO
I DE LA CE.
+ Introducción
Los derechos son una realidad compleja que se sitúa entre la Ética, el Poder y el Derecho. Dicho de otro modo, los derechos poseen una dimensión ética, una dimensión política y una dimensión moral.
Los derechos son exigencias éticas, pretensiones morales que se fundamentan en la idea de dignidad humana (y en los valores en los que este referente se desarrolla básicamente la libertad y la igualdad). En este sentido, los derechos poseen una insoslayable dimensión ética o moral. Son herramientas que parten de una cierta concepción de los seres humanos, como seres humanos dignos, capaces de elegir y perseguir sus propios proyectos de vida, que tienen un valor y son merecedores de protección y respeto.
Pero, además, los derechos tienen también una importante dimensión política. Los derechos son criterios que sirven para medir la legitimidad del poder, que limitan su actuación y que necesitan, además, para su adecuado funcionamiento el apoyo del poder.
Los derechos poseen finalmente una dimensión jurídica. Los derechos, desde su primera formulación histórica como derechos naturales, siempre han tenido la vocación de juridificarse, de incorporarse al Derecho. Esta aspiración refleja la toma de conciencia de que la eficacia social de los derechos y la protección real de sus titulares exige dotarles de un estatus jurídico. Sin su inclusión en la normatividad jurídica los derechos permanecen como ideales morales. La dimensión jurídica de los derechos parte, por tanto, de la necesidad de dotar de mayor fuerza a estos instrumentos.
En todo caso, como antes se dijo, el momento jurídico resulta definitivo a la hora de conceptualizar a los derechos. Los derechos sólo se realizan plenamente cuando se plasman en la realidad jurídica. Así, en sentido técnico jurídico, los individuos sólo tienen derechos fundamentales cuando en el Derecho al que están sometidos existen "normas de derechos fundamentales" que los contemplan y garantizan. Conviene tener presente que no todos los sistemas jurídicos incorporan este tipo de normas. De hecho la realidad nos permite constatar que los sistemas jurídicos cuyas normas reconocen y protegen los derechos de manera suficiente son, lamentablemente, los menos. Las razones que explican que, en ocasiones, el Derecho integre normas de derechos fundamentales ponen de relieve la íntima conexión existente entre la dimensión jurídica, la dimensión moral y la dimensión política de los derechos.
Para entender cabalmente la importancia de estas tres dimensiones y sus relaciones es importante partir de la conexión general existente entre la Ética, el Poder y el Derecho.
El Poder es la instancia mediadora entre la moral y el Derecho, traslada los valores morales al ámbito del Derecho. Esta relación de mediación puede ser contemplada desde dos aproximaciones o puntos de vista.
En un sentido descriptivo, que indica como es esta relación, todo poder asume unos valores morales (una concepción de la moral, una ideología, un punto de vista sobre la justicia) y los traslada a su sistema de Derecho. Esos valores morales, esa ideología, puede ser cualquiera (puede ser valores correctos o incorrectos, aceptables, o no). Por tanto, esta conexión entre ética (o moral), poder y Derecho no quiere decir que el poder sea legítimo ni que el Derecho sea justo. Es una relación que existe siempre cualquiera que sea el tipo d Poder (legítimo, o no) y por tanto cualquiera que sea el Derecho (justo, o no).
En un sentido prescriptivo, o normativo, que nos indica cómo debe ser la relación entre la Ética, el Poder y Derecho, que señala qué sería lo deseable en un plano ideal un determinado tipo de Poder (el Estado de Derecho democrático), asume una determinada moral la idea de dignidad como referente central y los valores en los que esta se traduce y los traslada a su Derecho reconociendo y garantizando derechos fundamentales (entonces el Poder es mínimamente legítimo y el Derecho mínimamente justo, aunque no quiere decir que lo sea absolutamente, porque siempre es posible reclamar la incorporación de nuevos derechos, mejor y más amplio desarrollo etc.). Cuando estamos ante este modelo ideal, se dan las condiciones necesarias en la organización jurídica y política que los individuos puedan establecer y desarrollar libremente sus propios planes de vida, para que puedan desarrollar una vida humana digna.
Para entender mejor lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el contexto del Derecho moderno es el Poder político quien tiene reconocida la capacidad de crear normas jurídicas. Así, al igual que la existencia de las demás normas jurídicas, la existencia de normas de derechos fundamentales responde a una decisión del Poder. De este modo, los derechos – entendidos como instituciones jurídicas – son el resultado de la incorporación al Derecho de una determinada idea de moralidad y esa incorporación necesariamente requiere la intermediación del Poder político. Los derechos fundamentales, que en su dimensión ética aparecen como pretensiones morales justificadas en la idea de dignidad humana, desembocan en el mundo jurídico por razón de una dimensión política, esto es, por la voluntad del Poder.
Y, desde esta perspectiva, los derechos pueden entenderse como pretensiones éticas justificadas en la idea de dignidad humana, que se han incorporado al Derecho, o como instrumentos jurídicos con un fundamento moral. Si un derecho no tiene su fundamento en la idea de dignidad humana no es un derecho fundamental, y tampoco si no se ha incorporado al Ordenamiento jurídico.
+ Los derechos como límites al Poder
Como hemos venido señalando, los derechos tratan de garantizar que los individuos podamos desarrollar libremente en la vida social nuestros planes y proyectos de vida. Y para ello son en un sentido muy relevante límites al Poder, se trata de una idea que también ha estado presente desde el surgimiento de los derechos en el tránsito a la modernidad. En todo caso, esta idea de los derechos como límites al poder plantea algunas paradojas.
Según ya se indicó la presencia de los derechos es el producto de una decisión del poder. Así, la atribución de normatividad jurídica a los derechos es síntoma del compromiso del Poder con los valores que los fundamentan, con el referente de la dignidad humana y las ideas de libertad, igualdad en las que tal referente se concreta y desarrolla. Se trata, en todo caso, de un compromiso fuerte pues, el papel de los derechos en el Derecho consiste, precisamente, en limitar jurídicamente la actuación del poder. De lo dicho hasta el momento se deriva una primera perplejidad: los derechos para ser límites reales al poder político necesitan estar incorporados al Derecho y esa incorporación depende, paradójicamente, de la voluntad del
son, tanto por el lugar que ocupan en el plano moral (son fundamentales en ese ámbito por su vinculación con la dignidad) y en el plano jurídico (máxima jerarquía y protección).
La posición de las normas de derechos fundamentales en el sistema jurídico puede definirse a partir del lugar privilegiado que ocupan en la estructura jerárquica del Ordenamiento y de los especiales mecanismos de protección que las acompañan. Los derechos fundamentales se diferencian de otros derechos, que también pueden estar reconocidos en normas jurídicas, por la forma en la que están juridificados y por la manera en la que están garantizados.
El Derecho se configura como un sistema de normas ordenado jerárquicamente. En este sentido, la estructura del sistema jurídico puede ser representada a través de la imagen de una pirámide de normas. Esta imagen pone de relieve que no todas las normas jurídicas tienen el mismo rango o valor, existiendo normas inferiores y normas superiores. En el vértice de esa pirámide se sitúa la Constitución como norma jerárquicamente suprema de la que dependen y de la que se derivan el resto de las normas jurídicas del sistema.
Pues bien, desde la Declaración francesa de 1789 se hace patente la relación existente entre los derechos y la Constitución. Sin embargo, en un primer momento, las pretensiones morales que entonces se reclaman como derechos naturales se incorporan a lo que se denomina “parte dogmática” de los textos constitucionales. Esta parte dogmática, a diferencia de la llamada “parte orgánica”, que se orienta a regular la organización de los poderes del Estado, carece de eficacia y de fuerza vinculante directa. De este modo, los derechos fundamentales quedan en manos del legislador que será el encargado de garantizarlos y de darles forma. En Europa no será hasta después de la Segunda Guerra Mundial cuando la totalidad de los textos constitucionales, también la parte donde se incluyen las declaraciones de derechos, adquieran eficacia jurídica inmediata auténtico valor de Constitución (se importa el modelo de EEUU tras las experiencias de los totalitarismos que ponen de relieve la amenaza que el legislador puede suponer para los derechos). Es en este momento cuando los derechos fundamentales se configuran como auténticas normas jurídicas constitucionales que vinculan a todos los poderes públicos, incluido el propio legislador.
A partir de lo anterior es posible afirmar que en el ámbito jurídico la primera nota que singulariza a los derechos fundamentales es su carácter constitucional. En este sentido, el adjetivo “fundamental” subraya la posición cualificada que ostentan ciertos derechos dentro del sistema jurídico al estar reconocidos, a diferencia de otros derechos, en la norma del más alto rango jerárquico. En todo caso, conviene aclarar que si los derechos se incorporan en el escalón superior del sistema jurídico es, precisamente, porque traducen valores considerados “fundamentales” para el desarrollo de una vida humana digna, y no al contrario.
En todo caso, la actuación de los derechos como límites al poder exige la configuración de un Estado Constitucional, de un Estado dotado de una Constitución – que incorpore los derechos – directamente aplicable y vinculante, rígida y dotada de especiales garantías. En relación con esta reflexión considero pertinente realizar tres órdenes de consideraciones que ponen de manifiesto nuevas perplejidades o paradojas.
En primer lugar, cabe resaltar que la presencia de los derechos en la norma constitucional responde, de nuevo, a una decisión del poder – si se quiere a una decisión del poder constituyente – y que será por tanto ese poder quién decida, de acuerdo con su ideología, la nómina de derechos constitucionalmente reconocidos a los ciudadanos. Así, es posible afirmar que sólo un Estado Constitucional de Derecho liberal, democrático y social reconocerá todas las categorías de derechos que son necesarias para el pleno desarrollo de la dignidad humana:
derechos individuales y civiles, derechos políticos y derechos económicos sociales y culturales. Pues bien, cada una de estas categorías de derechos limitan al poder en un sentido diferente. Y, precisamente, el modo de “limitación” característico de los derechos políticos y de los derechos sociales da lugar al surgimiento de nuevas paradojas. En efecto, el sentido tradicional de la limitación, como abstención, es característica de los derechos individuales y civiles cuyo objetivo consiste en garantizar a los individuos una esfera de autonomía o de inmunidad libre de las intervenciones de terceros y, por tanto, de la injerencia del poder. Sin embargo, como señala el profesor de Asís, la esencia de los derechos políticos no radica tanto en la limitación al poder, sino en la participación en su composición y en su actuación. Por su parte, los derechos sociales exigen del Estado no una actitud pasiva, sino una actividad positiva promotora. Los derechos sociales requieren que el poder no se abstenga frente a las necesidades y desigualdades sociales, sino que actué para satisfacerlas y erradicarlas. En cualquier caso, podríamos afirmar que en el contexto del Estado social, esta dimensión promotora afecta al resto de los derechos en relación con los cuales el poder debe adoptar también medidas positivas para lograr su efectiva satisfacción.
En segundo lugar, conviene advertir que la mera enmarcación de los derechos en el texto constitucional “no es suficiente para que estos desplieguen todo su significado”, sino que resulta imprescindible su regulación normativa para desarrollar su sentido y sus proyecciones. Al igual que sucedía en la anterior paradoja de nuevo los derechos reclaman una actuación del Estado, aunque no en el sentido de promoción sino de regulación. Los derechos fundamentales son límites al poder “pero es éste el que los regula y desarrolla jurídicamente en primer lugar, desde el poder legislativo, pero también desde el poder ejecutivo y el judicial”.
Su inclusión en la Constitución dota a los derechos fundamentales de un estatus específico que se traduce en su especial resistencia frente a la actuación de todos los poderes públicos y frente a la actividad de los poderes privados y de los particulares. Los derechos fundamentales son, en este sentido, derechos particularmente fuertes o resistentes. Desde este enfoque, el carácter “fundamental” de un derecho vendría determinado por la especial intensidad de los mecanismos jurídicos establecidos para su protección. Los derechos fundamentales están provistos de garantías reforzadas en relación con las que disponen otros derechos que, por tanto, no son fundamentales. Es, de nuevo, es el valor “fundamental” que se predica de estos instrumentos el que exige que se los proteja de manera especialmente vigorosa.
La exigencia de especial protección se cumple en el sistema jurídico español a través de la articulación de diferentes mecanismos de garantía de naturaleza política y jurisdiccional que, además, no se proyectan de manera igual sobre todos los derechos fundamentales reconocidos en nuestra norma constitucional. Este dato permite graduar la fundamentalidad de los derechos, haciendo referencia a derechos más o menos fundamentales. La existencia de garantías diferenciadas, que se aplican a unos derechos y no a otros, no depende de su distinta naturaleza o de su menor o mayor valor. Se trata, otra vez, de una opción política, de una elección del Poder, que obedece a consideraciones ideológicas. Pues bien, la existencia de garantías diferenciadas, que se aplican a unos derechos y no a otros, no depende de su distinta naturaleza o de su menor o mayor valor. De este modo, la opción por proteger más un tipo de derechos – los individuales, civiles y políticos – frente a otros – los sociales, económicos y culturales – responde no tanto a que los segundos sean menos importantes, más caros sino a la ideología liberal del poder.
En todo caso, para ser efectiva la garantía jurídica de los derechos no debe reducirse al ámbito nacional, sino que ha de extenderse también al plano internacional y tiene que proyectarse tanto
consciente de esta importancia y se muestre especialmente vigilante, exigente y crítica con la actuación de los diferentes poderes en este ámbito. Pues bien, para lograr estos objetivos la educación en derechos humanos se presenta como una herramienta irrenunciable. Una adecuada formación general en derechos humanos en todos los niveles educativos y la implantación de una formación especializada para aquéllos profesionales cuya actividad forma parte o incide directamente en el engranaje el poder es la mejor forma de lograr una sociedad y unos mandatarios comprometidos realmente con los derechos. Y este es el camino más seguro para que los derechos sean límites operativos a la actuación pública y a la actividad privada y, en definitiva, para lograr mayores niveles de respeto y de realización de los derechos.
+ Las funciones de los Derechos en el sistema jurídico:
Como antes se indicó, los derechos cumplen en el Derecho una serie de funciones que pueden reconducirse a dos: una función objetiva y una función subjetiva.
La función subjetiva puede considerarse como la función “tradicional” para la que fueron concebidos los derechos fundamentales. En su función subjetiva los derechos se contemplan como herramientas jurídicas orientadas a proteger una cierta concepción de los individuos que los considera como seres dignos, libres e iguales. El reconocimiento jurídico de los derechos supone, desde esta perspectiva, que ni los poderes públicos, ni el resto de los individuos pueden vulnerar la posición subjetiva en la que se encuentran sus titulares.
La función subjetiva de los derechos se desarrolla a través de tres grandes dimensiones: la dimensión garantizadora o protectora, la dimensión participativa y la dimensión promocional, relacionadas con otros tantos tipos o categorías de derechos. Todas estas dimensiones se destinan a diseñar una forma de organización social que posibilite el desarrollo de una vida humana digna.
En su función garantizadora o protectora los derechos crean un ámbito de inmunidad, una esfera de autonomía en la que los individuos pueden actuar libremente sin injerencias. Esta función, desarrollada por los derechos individuales y civiles característicos del Estado liberal, exige del poder político que garantice o proteja ese espacio exento de la intervención de terceros y que él mismo no realice acciones que puedan interferir en la libertad de los individuos, en la libre elección de planes y proyectos de vida (desarrollan el sentido clásico de la idea de los derechos de límites al poder como límites negativos de no actuar por lo que suelen denominarse derechos de libertad). Esta función es desarrollada por los Derechos individuales y civiles (derechos de primera generación, libertad ideológica, religiosa, intimidad, garantías procesales etc. también vida, integridad). Estos derechos entran dentro de “los derechos fundamentales y libertades públicas” que vamos a abordar en esta asignatura y como veremos en lecciones posteriores gozan de máximas garantías.
En su función participativa los derechos crean canales para que los ciudadanos puedan intervenir en la adopción de las decisiones del poder. Esta función, desarrollada por los derechos políticos (típicamente el derecho de sufragio) que se generalizan en el Estado democrático, supone que los ciudadanos destinatarios de las normas jurídicas participan también en su producción (es entonces cuando realmente somos libres). Estos derechos que desarrollan la idea de los derechos como límites al poder en un sentido diverso a los anteriores (no se exige abstención sino establecimiento de canales de participación, por ello se denominan derechos de participación) también entran dentro de “los derechos fundamentales y libertades públicas” que vamos a abordar en esta asignatura y como veremos en lecciones posteriores gozan de máximas garantías.
En su función promocional los derechos pretenden satisfacer determinadas necesidades básicas consideradas imprescindibles para el desarrollo de una vida humana digna. Esta función, desarrollada por los derechos sociales, económicos y culturales (salud, educación, etc.) propios del Estado social, reclama el apoyo del poder público para promover condiciones y remover obstáculos. Estos derechos exigen por tanto una actuación positiva por parte del Estado. En este sentido, es usual considerar estos derechos como derechos de prestación. Salvo una excepción (el derecho a la educación) no entran dentro de los derechos fundamentales y libertades públicas” que vamos a abordar en esta asignatura y como veremos en lecciones posteriores no gozan de máximas garantías.
De cualquier forma, y como se dijo antes, tanto la función protectora, como la función participativa como la función promocional de los derechos se proyectan también sobre los grupos y poderes privados y sobre los particulares. Y en realidad el desarrollo de todas estas funciones exige una actuación positiva por parte del Estado. Tanto los derechos civiles, como políticos como sociales exigen ciertas prestaciones por parte del Estado para protegerlos, desarrollarlos etc.
De la mano de la jurisprudencia constitucional a esta tradicional función subjetiva se añade una función objetiva. Se dice que se ha producido una mutación en el concepto de derechos que hace que éstos, además de límites frente a los poderes públicos que pueden hacerse valer para garantizar posiciones subjetivas o para exigirle que sitúe a los ciudadanos en disposición de disfrutar de estas posiciones, se conviertan en elementos que “conforman el Ordenamiento Jurídico” y, desde esta perspectiva, deben imponerse con independencia de que exista vulneración de derechos de un sujeto concreto.
El doble aspecto, aparece frecuentemente en la jurisprudencia constitucional española desde sus primeras manifestaciones.
Entre otras, cabe citar la Sentencia del Tribunal Constitucional 25/81, de 14 de julio. En ella se resuelve el recurso de inconstitucionalidad presentado contra la Ley Orgánica 11/80, “Sobre los supuestos previstos en el artículo 55.2 de la Constitución” que tienen que ver con la suspensión de determinados derechos fundamentales en relación con investigaciones sobre participación en banda armada o elementos terroristas. A lo largo del fundamento jurídico quinto de esta resolución, podemos leer lo siguiente: “los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta configura un marco de convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitución (art. 1.1)”.
En la STC 53/1985, de 11 de abril en la que se resuelve el recurso previo de inconstitucionalidad contra el Proyecto de Ley Orgánica de Reforma del artículo 417 bis del antiguo Código Penal, denominada en los medios de comunicación “ley del aborto”, el Tribunal se expresa del siguiente modo, “los derechos fundamentales son los componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico objetivo como de cada una de las ramas que lo integran, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores que, por decisión del constituyente ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política; son, como dice el artículo 10 de la Constitución española, el «fundamento del orden jurídico y de la paz social»”. Ese carácter de componentes estructurales básicos del ordenamiento que adquieren los
términos en los que lo establezcan la CE y las leyes. Pero el art. 13.2 contiene una restricción referida al derecho de sufragio. (leer).
El Capítulo II contiene el núcleo de la regulación de los derechos y libertades. Este Capítulo se abre con el art. 14 que reconoce la igualdad de los españoles ante la ley y la prohibición de discriminación ver).
Después se divide en dos secciones. La sección 1ª lleva por título “de los derechos fundamentales y de las libertades públicas”. En esta sección se reconocen básicamente derechos individuales y civiles (derecho a la vida, la prohibición de la pena de muerte, el derecho a la integridad física, la prohibición de la torturas y de tratos inhumanos o degradantes art.15, la libertad ideológica, religiosa, y de culto, art. 16 , el derecho a la libertad y a la seguridad, art. 17 derecho al honor y a la intimidad, art. 18 el derecho a la libertad de residencia y circulación , art. 19, el derecho a la libertad de expresión art. 20, enre otros). También se reconocen derechos políticos : art. 23 CE derecho de sufragio activo y pasivo. Y se recoge además un derecho de carácter social como es el derecho a la educación art. 27. 4 la enseñanza básica es obligatoria y gratuita. Como veremos con posterioridad, los derechos tienen una especial resistencia, están especialmente protegidos, gozan de unas garantías especiales. Esta es la sección cuyo título se corresponde con el contenido de la asignatura y los derechos que contiene serán los que desarrollaremos a lo largo del curso.
La sección 2ª lleva por título de los derechos y deberes de los ciudadanos en él se reconocen derechos (como el derecho a contraer matrimonio del art. 32, el derecho a la propiedad privada art. 33, el derecho a la negociación colectiva, art. 37, o el derecho a la libertad de empresa) y también deberes por ejemplo (el deber de defender a España art. 30, el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos), 31, deber y el derecho al trabajo art. 35.
Finalmente el Capítulo III del Título I se denomina De los principios rectores de la política social y económica. En él se reconocen básicamente derechos económicos, sociales y culturales. El derecho a la protección social, el derecho a la Seguridad social, el derecho a la protección de la salud, el acceso a la cultura, el derecho al medio ambiente, el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, la protección a la tercera edad, etc.). Como veremos estos son los derechos que gozan de una menor protección.
2. ESTRUCTURA DE LAS NORMAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Atendiendo a su estructura, las normas suelen clasificarse en dos tipos: reglas y principios.
- (^) Las reglas responden a la idea tradicional de norma jurídica: en caso de verificarse un determinado supuesto de hecho la consecuencia es ésta. Se dice que se aplican a la manera de todo o nada. (“quien atente contra la vida de otro debe ser condenado a una pena prisión”). Se trata de determinar si unos determinados hechos encajan o no en el supuesto de hecho de la norma y si es así, se aplica la consecuencia jurídica (lo que no está exento de problemas interpretativos)
- Los principios1 se dice que son normas carentes de supuesto de hecho, que ordenan la realización de un determinado bien o valor jurídico en la mayor medida posible (“Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo 2º del presente título vinculan a todos los 1 Aquí nos estamos refiriendo a los principios como un tipo de estructura de normas, aunque el término se emplea también en otros sentidos, haciendo referencia a normas de importancia fundamental por su contenido.
poderes públicos” -art. 53.1-). Se dice que los principios apuntan direcciones y que presentan una dirección de peso o importancia de la que carecen las reglas.
Para algunos autores la distinción entre principios y reglas es una distinción “de naturaleza” algunas normas son reglas y otras normas son principios. Sin embargo, parece más adecuada manejar una distinción basada en la función de las normas que es una distinción relativa. Lo anterior implica que una misma norma (en este caso las normas de derechos fundamentales) puede funcionar como un principio o como una regla. Así, los derechos funcionan como principios cuándo nos preguntamos acerca de sus límites o cuándo entran en colisión con otros derechos. En estos casos se aplican a través de la técnica de la ponderación (de la que hablaremos en el apartado sobre los límites de los derechos). En todo caso, atendiendo a esta distinción gradual y funcional podemos decir que las normas de derechos fundamentales son normas principales porque son normas más generales, más abiertas que otras a las que sirven de fundamento.
+ OBJETO Y CONTENIDO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Como ya hemos señalado el objetivo de los derechos consiste en garantizar que en la organización social, política y jurídica se cumplen las condiciones para que los ciudadanos puedan desarrollar una vida humana digna (elegir y desarrollar propios planes y proyectos de vida).
En cuanto al contenido de los derechos estos se pueden clasificar según diferentes criterios. Estos ya fueran expuestos al hablar de la clasificación de los derechos en relación con su función subjetiva.
+ TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: EDAD, NACIONALIDAD, PERSONAS FISICAS Y PERSONAS JURIDICAS
Nuestro texto constitucional se caracteriza por emplear fórmulas genéricas en el reconocimiento de los derechos y por emplear términos abstractos y generales en la descripción de su contenido. La Constitución se refiere a “ todos” , a “toda persona”, a “los españoles”, y, en ocasiones, acude también a construcciones impersonales “se reconoce el derecho”. Parece que en principio todos los miembros de la comunidad política serían titulares de derechos fundamentales. Sin embargo existen restricciones tanto por lo que respecta a la titularidad como al ejercicio de los derechos.
En relación con este tema se puede diferenciar (proyectando en este ámbito esta distinción propia del derecho civil) entre la capacidad jurídica iusfundamental y la capacidad de obrar iusfundamental. La primera reflejaría “la abstracta capacidad del individuo para ser sujeto de imputación de derechos y obligaciones fundamentales”2 (en resumen la capacidad para ser titular de derechos). Mientras que la capacidad de obrar iusfundamental podría definirse “como la capacidad para que el titular del derecho lo ejerza por sí mismo, cuando reúne las condiciones exigidas para poner en práctica las concretas facultades que forman parte del contenido subjetivo del derecho”3 (en definitiva la capacidad para ejercer los derechos).
Pues bien, existen modulaciones, restricciones y exclusiones en la regulación de los derechos en el ámbito español que afectan a la titularidad o al ejercicio de los derechos fundamentales.
2 En concreto, BASTIDA FREIJEDO, F.J. y otros, Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de 1978, cit. , p. 84. 3 Idem, p. 86.
Otra cuestión que se plantea en relación con la problemática de la titularidad de los derechos, es la de si pueden ser titulares de los derechos no sólo las personas físicas, sino también las personas jurídicas o los grupos en que se integran. Desde un punto de vista clásico, sólo se considera sujeto de derechos a las personas físicas, al hombre individualmente considerado. Sin embargo, desde un punto de vista más actualizado, habría que introducir matizaciones a este principio. La doctrina ha venido a afirmar que existe en la actualidad tiene un principio de apertura de los derechos fundamentales hacia las personas jurídicas.
- Ahora bien, esta cuestión no puede resolverse de manera tajante con carácter general, sino que habrá de ser resuelta teniendo en cuenta los diferentes tipos de derechos. Existen ciertos derechos que por su naturaleza no pueden predicarse de las personas jurídicas o de los grupos como el caso del derecho a la vida, integridad o la intimidad familiar. Pero sin embargo, existen otros que por su naturaleza también puede ser atribuidos a las personas jurídicas. En este sentido se ha pronunciado el TC español que ha señalado que las personas jurídicas deben tener atribuidos con carácter general todos los derechos fundamentales que (STC 23/1989) por su naturaleza puedan ser ejercidos por ellas. En la propia Constitución se reconoce la titularidad de algunos derechos a grupos o colectivos por ejemplo la libertad religiosa se reconoce a las comunidades, la libertad de creación de centros docentes a físicas y jurídicas, etc. También se ha entendido así por el T.C. en el caso de la inviolabilidad de domicilio, el derecho a la igualdad, a la tutela judicial efectiva, la libertad de expresión e información (de los medios de comunicación) e incluso el derecho al honor
Por otro lado, existen derechos de los que son titulares los individuos, pero que son de ejercicio colectivo, como el derecho de huelga, o el derecho de sindicación, o de fundación, el derecho a la participación política.
- En este punto, aparece el problema relativo a si las personas jurídicas de Derecho Público son, o no, titulares de derechos. Partiendo de la tradicional concepción de los derechos humanos como derechos públicos subjetivos, cuyo beneficiario es el individuo y el principal obligado el poder político se suele restringir bastante la titularidad de los derechos por parte de las personas jurídico-públicas. Esta es la línea seguida de forma general por el TC (STC 214/1991), entender que los poderes públicos pueden invocar esas garantías en sus relaciones con los particulares o incluso entre ellos mismos supondría desvirtuar el significado de los DDFF. Ello con la única excepción del derecho a la tutela judicial efectiva, si bien en las últimas sentencias ha limitado los aspectos del derecho que corresponden a las personas jco- públicas: únicamente el derecho a no sufrir indefensión y que no se les deniegue injustificadamente el acceso a los tribunales.
Sin embargo, esto puede ser polémico y puede ser puesto en cuestión. Dado que los individuos desarrollan su personalidad no sólo mediante una serie de ámbitos libres de poder público, sino también mediante la participación en la comunidad, y en el proceso público de toma de decisiones, del que son expresión las personas jurídico-públicas. Por esta razón, algunos autores, consideran que es posible afirmar la titularidad por parte de las personas jurídico- públicas de todos los derechos fundamentales que por su naturaleza puedan ejercer.
Minoría de edad
La minoría de edad es una condición que afecta a la capacidad de obrar iusfundamental,, esto es, al ejercicio de los derechos. En nuestro sistema la plena capacidad de obrar iusfundamental se adquiere con la mayoría de edad (18 años). Sin embargo, no es un límite absoluto al ejercicio de los derechos. Existen algunas excepciones, por ejemplo, la capacidad para testar o para contraer
matrimonio se reconoce a los 14 años (arts. 663 y 48 del CC), para trabajar a los 16 años (art. 6 E.T.), o la edad de consentimiento médico se fija a los 16 años (Ley de Autonomía del Paciente, con lo cual la cuestión del aborto y la autorización de los padres que se plantea en la nueva reforma podría ser una excepción a la regla general de la edad del consentimiento médico).
Por su parte el artículo 162 del Código civil exceptúa de la representación legal que la patria potestad atribuye a los padres respecto de sus hijos menores, “ los actos relativos a los derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo”.
El artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor , establece que las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva. El artículo 9 que regula el derecho a ser oído establece que “El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad. 2. Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente. 3. Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos”.
En la legislación (tanto en el Código civil como en otras normas) finalmente, se establece la necesidad de oír a los menores que tuvieren suficiente juicio, y, en todo caso, a los mayores de 12 años, antes de adoptar decisiones que les afecten en su esfera personal. De tal modo que se fija de modo indirecto el límite de los 12 años para entender que tienen suficiente juicio (en todo caso, en la práctica no siempre se oye a los menores, incluso aunque tengan más de 12 años y sobre todo no siempre se tiene en cuenta su opinión).
El 20 de febrero de 2015 el Consejo de Ministros ha aprobado la remisión a las Cortes Generales de los Proyectos de Ley y de Ley Orgánica de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (actualmente debatiéndose, cuentan con bastante consenso) que refuerza este derecho a ser oído, estableciéndose en algunas casos la obligación de que este derecho sea efectivo también cuando el menor tiene menos de 12 años.
Incapacitación
De nuevo la incapacitación (regulada en los artículos 199 y ss.) del Código Civil afecta al ejercicio de los derechos fundamentales (a la capacidad de obrar iusfundamental y no a la capacidad jurídica iusfundamental). Como es sabido según el artículo 200 del Código Civil “ son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí m i sma ”. (afecta a las personas con discapacidad, en concreto y especialmente a las personas con discapacidad mental e intelectual).
En todo caso, y ante el silencio de nuestro texto constitucional en este punto (no se dice nada expresamente), existen diferentes posiciones en torno a la incidencia de la incapacitación en la capacidad de ejercicio de los derechos fundamentales y en relación con la posibilidad de que
capacidad para asociarse7 , a la capacidad para votar etc. que, en el sistema jurídico español, se hacen depender de ella. Igualmente, importa resaltar que en relación con ciertos actos en los que está implicado el ejercicio de los derechos fundamentales la legislación española prevé determinadas incapacidades específicas que descalifican a las personas con discapacidad8.
Por lo que respecta a la aplicación de los mecanismos de sustitución en la esfera de los derechos fundamentales encontramos también dos posiciones. Según la primera cuando se determina – bien en la sentencia de incapacitación o como consecuencia de su silencio, o bien como consecuencia de la carencia de capacidad natural, en función de la postura que se asuma respecto de la incidencia de la incapacitación en esta temática - que el propio sujeto no puede ejercitar por sí mismo sus derechos fundamentales, se entiende que nadie podrá hacerlo por él, considerándose inaplicables en este ámbito los mecanismos de representación o sustitución en la toma de decisiones9. En virtud de la segunda, se afirma la posibilidad y conveniencia de suplir a las personas incapacitadas o carentes de capacidad natural en el ejercicio de sus derechos fundamentales siempre y cuando “la facultad de cuyo heteroejercicio se trate permita satisfacer su interés iusfundamental”10. En esta línea se ha pronunciado la STS 311/2000 de 18 de diciembre en relación con la legitimación del tutor para el ejercicio de la de la acción de separación que el tribunal de instancia había denegado por afectar a un derecho personalísimo.
De cualquier forma no conviene perder de vista que la legislación española permite expresamente la representación y sustitución en relación con actos que afectan de manera sumamente relevante a derechos fundamentales básicos como sucede en el caso de la esterilización11 o de los tratamientos médicos12 y en relación con algunas de las “capacidades” especiales antes señaladas13.
Pues bien, a mi modo de ver, los diversos planteamientos analizados en torno a la proyección de la incapacitación en el ámbito de los derechos fundamentales y en relación con la aplicación de los mecanismos de sustitución en este contexto plantean todos ellos problemas evidentes e insalvables en el marco de la legislación española vigente.
Ciertamente, la consideración de que la incapacitación legal supone de manera directa la privación de la capacidad de actuar en el ámbito de los derechos fundamentales resulta 7 También para constituir asociaciones y formar parte de las mismas el art. 3.a) de la Ley Orgánica 1/2002 reguladora del derecho de asociación exige tener plena capacidad de obrar.
8 Por ejemplo, el art. 182 del Reglamento Notarial establece que “ Son incapaces o inhábiles para intervenir como testigos en la escritura: 1.º Las personas con discapacidad psíquica, los invidentes, los sordos y los mudos”. El art. 8 de la Ley 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado establece como requisito para ser jurado “ No estar impedido física, psíquica o sensorialmente para el desempeño de la función de Jurado”. 9 Vid. en relación con los menores DE CASTRO, F.,^ Derecho Civil de España, cit. , p. 56, p. 179 y p. 315. 10 BASTIDA FREIJEDO, F.J. y otros,^ Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de 1978, cit. , p. 94. 11 Así, el párrafo 2 del art. 156 del Código Penal establece que “Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, haya sido autorizada por el juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz”. 12 Igualmente, el art. 9 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica dispone que cabe el consentimiento por representación “ cuando el paciente está incapacitado legalmente”. 13 En efecto, es el representante legal del incapacitado quien puede celebrar contratos de trabajo, acudir a juicio etc.
sumamente problemática desde el punto de vista del art. 10.1 de la Constitución española. Pero también el segundo planteamiento, a pesar de que trata de ser más respetuoso con la autonomía de las personas con discapacidad, suscita una importante objeción en el contexto de la actual regulación debido a la inexistencia de mecanismos y medidas orientados a potenciar la capacidad natural de la que se hace depender la capacidad de ejercicio de los derechos. Además, conviene advertir que esta capacidad natural se mide, de nuevo, en la legislación española de acuerdo con parámetros estrictamente médicos, exigiéndose para su determinación únicamente el dictamen de un facultativo.
Por otra parte, la consideración de que en el ejercicio de los derechos fundamentales no cabe la intervención de terceros puede redundar en la exclusión total de las personas con discapacidad incapacitadas, o que no poseen capacidad natural para ejercerlos por sí mismas (en función de la posición que asuma) de una serie de esferas consideradas esenciales. Pero, de nuevo, la intervención sustitutiva en el ejercicio de los derechos fundamentales puede suponer una afectación desproporcionada a la dignidad y la autonomía de la persona.
Estos problemas podrían solucionarse a partir de la reforma de la legislación española para su adaptación a las exigencias de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, cuyo artículo 12 establece el derecho de las personas con discapacidad al ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás “en todos los aspectos de la vida” y reclama el establecimiento de un sistema de apoyo en la toma de decisiones (y no de sustitución) para que las personas con discapacidad puedan ejercer por sí mismas los derechos de os que son titulares.
+ LIMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Una de estas paradojas que, según se ha señalado, presentan los derechos como límites al poder es, precisamente, la que tiene que ver con la idea de que los derechos son límites al Poder que están, a su vez, afectados por una serie de límites. Es decir los derechos son límites limitados. Paradoja del limitado límite.
En todo caso, conviene tener presente que la contemplación de los derechos como normas limitadas y limitables se debe a una evolución que han experimentado los derechos desde sus primeras formulaciones en el plano ético por los autores del iusnaturalismo racionalista y desde sus primeras plasmaciones positivas en el Estado liberal de Derecho. Sin embargo, en la actualidad se acepta con carácter general la idea de que los derechos aparecen con una serie de límites.
En este sentido, se señala que no hay ningún derecho absoluto, que carezca de límites, que ningún derecho es ilimitado. Así la STC 2/82, de 29 de enero, del Tribunal Constitucional ha afirmado de manera rotunda que «no existen derechos ilimitados». Precisamente por su inserción en el Ordenamiento jurídico y por su necesaria combinación y convivencia con otros derechos y bienes y valores constitucionales.
La positivación de los derechos, implica su reconocimiento y garantía en el plano del Derecho, lo que comporta unas consecuencias, sin duda, muy favorables para la fuerza y efectividad de los derechos. Como ya sabemos, la positivación de los derechos no se produce en cualquier nivel de la pirámide jurídica, sino que se produce en un escalón jurídico privilegiado, en la norma constitucional. Sin embargo esta positivación, también supone en cierto sentido relativizar los derechos desde el momento en que se incorporan al Ordenamiento. La positivación de los derechos supone la modulación en el ejercicio del derecho, en la titularidad
ocasiones de la proporcionalidad). Este test supone que la limitación a un derecho debe responder a un fin legítimo (en este caso como se trata de un derecho fundamental debe orientarse a la protección de otro derecho o bien reconocido en la Constitución), debe ser necesaria para la protección de ese otro derecho o bien, debe ser idónea o adecuada para conseguir ese fin, debe ser la menos lesiva (la que menos limite de las disponibles) al derecho afectado y debe pasar el test estricto de proporcionalidad (test de ventajas y sacrificios).
3. INTERPRETACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. EL ARTICULO 10.
CE.
La interpretación de los derechos es una tarea compleja en tanto las normas de derechos fundamentales presentan grandes dosis de indeterminación por su carácter abierto y uso de términos valorativos que afecta, además, a la interpretación de las demás normas del sistema jurídico (interpretación de los derechos, asignación de significado a los propios derechos e interpretación desde los derechos, en la interpretación de las demás normas del sistema jurídico deben tenerse en cuenta las normas de derechos fundamentales en tanto normas básicas del sistema). Por ello la interpretación de los derechos reviste una gran relevancia social, política y moral.
A la hora de interpretar los derechos contamos con un criterio de interpretación específico que es el artículo 10.2 CE. Este precepto señala que “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.
Aunque algunos autores sostienen que el art. 10.2 CE resulta superfluo o redundante, al suponer una mera reiteración de lo dispuesto para la generalidad de los tratados en el artículo 96.1 CE la mayoría de la doctrina mantiene que las referencias que ambos preceptos hacen a los tratados internacionales tienen contenidos y funciones bien distintos. Mientras que el art. 96.1 CE se refiere a todos los tratados internacionales para indicar las condiciones de su incorporación al Derecho interno y otorgarles especial fuerza pasiva; el art. 10.2 CE alude tan sólo a determinados tratados a los que atribuye el papel de canon de interpretación de los derechos y libertades incluidos en la Constitución. De esta forma, los tratados internacionales sobre derechos humanos asumirían en el sistema jurídico español “un doble papel” en cuanto a Derecho interno y en cuanto a normas de interpretación constitucional.
Es común señalar que el artículo 10.2 CE funciona como un cauce de apertura del Derecho interno al Derecho Internacional de los Derechos Humanos o como una suerte norma “puente” que interrelaciona ambos Ordenamientos al vincular la interpretación de los “derechos y libertades que la Constitución reconoce” desarrollada por los poderes públicos estatales a los tratados sobre las mismas materias ratificados por España.
Por lo que se refiere al ámbito de aplicación sentido y alcance de este criterio de interpretación cabe señalar:
a. Afecta a todos los derechos del Título I
b. No afecta únicamente a la interpretación de los preceptos ubicados en el Título I de la Constitución, sino también a otras disposiciones constitucionales e infraconstitucionales que inciden en la regulación de los derechos fundamentales.
Explícitamente ha señalado el TC que no sólo las normas constitucionales, sino todas las normas del ordenamiento jurídico español relativas a derechos fundamentales – todo el subsistema de derechos fundamentales – deben interpretarse de conformidad con los textos internacionales a los que se refiere el artículo 10.2 CE14.
c. No permite la incorporación al catálogo constitucional de nuevos derechos que no estén contemplados en nuestro texto constitucional15. En este sentido, se afirma que la cláusula del artículo 10.2 CE tiene un carácter meramente interpretativo respecto a los derechos recogidos en nuestro texto constitucional y no un carácter inclusivo de nuevos derechos que no estén previamente reconocidos en su articulado. Ahora bien, la interpretación de los derechos fundamentales recogidos en la Constitución de conformidad con los tratados internacionales puede tener como resultado la incorporación a su contenido de dimensiones novedosas no expresamente contempladas en el texto constitucional. De este modo, los tratados internacionales, aunque no pueden ser por sí solos “fuente de derechos fundamentales”, deben utilizarse para concretar el contenido de los derechos reconocidos en la Constitución y en conexión con estos derechos pueden manifestarse, en su caso, nuevos derechos “entendidos como expresión de facultades, garantías o posiciones jurídicas no explicitadas constitucionalmente pero que pueden hacerse derivar de su relación con un derecho fundamental”. Así, aunque no se admita “formalmente”, materialmente los tratados internacionales sí que pueden suponer la ampliación del catálogo de derechos constitucionales16.
d. (^) En cuanto a las normas internacionales que deben funcionar como parámetro de interpretación de los derechos fundamentales el TC se ha decantado en su aplicación por un criterio de “máxima apertura” que va más allá de las referencias estrictas del artículo 10.2. Así, en ocasiones, el TC se ha servido para interpretar las normas de derechos fundamentales no sólo de tratados “en la materia”, sino también de otros tratados que no son específicamente tratados de derechos humanos cuando alguno de sus preceptos permite aclarar el sentido de los derechos fundamentales recogidos en la Constitución. Además, en su labor interpretativa el TC no se ha limitado a utilizar el texto de los tratados, recurriendo asimismo a decisiones, informes, y resoluciones emanados de los órganos especializados establecidos para su garantía. Y, por último, ha empleado textos y documentos elaborados por
14 STC 78/1982 de 20 de diciembre, “La Constitución se inserta en un contexto internacional en materia de derechos fundamentales y libertades públicas, por lo que (^) hay que interpretar sus normas en esta materia de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales que menciona el precepto. Y (…) no sólo las normas contenidas en la Constitución, sino todas las del ordenamiento relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas que reconoce la norma fundamental ”. 15 SSTC 64/1991, de 22 de marzo (fundamento jurídico 4), 372/1993, de 13 de diciembre, (fundamento jurídico 7), 41/2002, de 25 de febrero (fundamento jurídico 2).
16 Este es el caso, por ejemplo, del derecho a la segunda instancia en la jurisdicción penal, que no está formalmente incluido en el artículo 24.1 CE (prohibición de indefensión), si bien materialmente supone la incorporación de un derecho nuevo prescrito en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Vid. sobre esta cuestión, la STC 42/1982. Lo mismo cabe afirmar en relación con la libertad informática derivada del art. 18.4 CE interpretado conforme al Convenio de Roma y en relación con el derecho del acusado a ser asistido por intérprete no contemplado, tampoco, expresamente en el art. 24 CE pero resultante de su interpretación conforme al art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y al art. 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
