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TEMA 2: FUENTES DEL DERECHO
1. CONCEPTO DE FUENTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
En España las fuentes del Derecho se citan y se recogen en el Art. 1 del Código Civil. La Constitución guarda silencio sobre el tema de las fuentes y, solamente, hace referencia al principio de legalidad y a al reserva de ley. El primero afirma que los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al ordenamiento jurídico, entendiéndose que la fuente principal de este último es la ley (Art. 9.2). El Art. 9. afirma que la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa y la publicidad de las normas.
De esta manera, y de forma congruente con las expresas alusiones que hace la Constitución a que algunas materias se desarrollen por ley, habría que corregir, que en España la ley es al fuente principal del Derecho, y que la Constitución acepta lo que dispone el Código Civil.
La Constitución distingue varios tipos de leyes: por un lado estaría la ley ordinaria, la ley orgánica, las leyes autonómicas, la ley de presupuestos y, por último, las leyes marco. Y, también recoge la posibilidad de que el poder ejecutivo dicte disposiciones con rango de ley (decreto- ley y decreto legislativo).
Las fuentes del Derecho, en lo que atañe a la jurisprudencia, se matiza y se complementa a través de la doctrina del Tribunal constitucional.
2. DESCRICIÓN DEL SISTEMA DE FUENTES: NACIONAL, AUTONÓMICO,
LOCAL E INTERNACIONAL.
En los Estados descentralizados, como es el caso de España, se produce una superposición de entes (organismos), con capacidad y competencia para legislar. En el caso español se puede hablar de cinco niveles:
- Estado central o la Administración central del Estado, formada por los ministerios.
- Autonómico, es decir, el que proviene de la administración autonómica, cuyo marco de atribución competencial deriva del Estatuto de autonomía y de las leyes autonómicas.
- Local: se basa en las diputaciones y los Ayuntamientos.
- La UE.
- Internacional (ONU, OTAN, etc.).
3. PRINCIPIOS DE ORDENACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA
DE FUENTES.
Se rige de acuerdo a dos principio generales:
el principio de jerarquía, conforme a la cual ninguna norma puede contradecir a otra de rango superior, y sólo queda derogada una ley (disposición jurídica) por una posterior del mismo rango.
el principio de competencia, el cual hace referencia al órgano que está capacitado para regular una materia. En España se resume en los cinco niveles anteriores. De esta forma, la norma que emanase de un órgano que no tuviese capacidad para regularla, sería nula por un exceso de competencia.
En este sentido, hay que hacer referencia a lo que se denomina “fuerza, rango y valor de ley”. El rango de ley hace referencia a la posición jerárquica de la norma. La fuerza y el valor de ley harían mención a su capacidad vinculante frente a todos, y a que nada se la puede oponer.
Es importante, para tener constancia de que una ley está vigente, recurrir a las cláusulas derogatorias que se incluyes en toda ley al final de la misma.
4. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE FUENTES.
cualquier ley. En algún supuesto se habla de desobediencia civil cuando una ley no consigue un acatamiento pacífico por parte de la sociedad.
La Constitución regula un tipo especial de ley, que denomina la ley orgánica, que sólo se diferencia del resto de las leyes por dos cuestiones: en primer lugar por la materia, el Art. 81.1 de la Constitución afirma que “el desarrollo de los derechos fundamentales, la aprobación de los estatutos de autonomía, el régimen electoral general y todas aquellas materias que indique la Constitución” (la regulación de las fuerzas ramadas, las fuerzas y cuerpo de seguridad del Estado, las leyes fiscales)”. Se entiende que las materias son de interpretación restrictiva.
Respecto al procedimiento, la ley orgánica tiene la singularidad de que tiene que ser aprobada por mayoría absoluta, es decir, por la mitad más uno del Congreso. Esto se justifica porque se entiende que para las materias reservadas es necesario un consenso superior, reflejo del que subyace en la propia Constitución. La singularidad de la ley orgánica no se basa en que sea superior en el sistema de fuentes, es decir, que no tenga una mayor jerarquía. Simplemente se reserva a materias que exigen una mayor aceptación parlamentaria.
Las leyes ordinarias, sin embargo, se producen a través de la mayoría simple parlamentaria y, en principio, pueden regular cualquier materia, no sólo aquellas que la Constitución exige que se regulen por ley, porque en el principio de legalidad se refleja el principio de competencia exclusiva de las Cortes generales, para regular cualquier cuestión. Tipos de leyes ordinarias:
● las leyes de pleno, aquellas que se tienen que aprobar por el pleno del Congreso, con trámite de enmiendas en el Senado y, también, donde cabe la enmienda a la totalidad;
● las leyes de comisión, las que se tramitan redactan y aprueban en la comisión parlamentaria correspondiente por delegación del pleno y la mesa del Congreso;
● leyes por el procedimiento de urgencia, tienen la singularidad de que su tramitación es mucho más corta, y se recurre a ello cuando hay que convalidar un decreto ley para elevarlo de rango;
● la ley de presupuestos generales del Estado, es anual, necesita la mayoría absoluta para su aprobación, y se considera la ley más importante del año, estableciendo la Constitución que su tramitación comienza en septiembre, aprobándose en diciembre, utilizándose por el Gobierno para, de manera conexa, regular cuestiones que le habían quedado pendientes;
● las leyes de aprobación de los tratados internacionales.
6. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA.
Son unas leyes con una doble naturaleza. En primer lugar, al aprobarse por ley orgánica, forman parte del ordenamiento jurídico del Estado y del canon constitucional (parámetros que sirven de decisión al Tribunal constitucional para dictar sentencia). Por otra parte, es la norma directriz para el Parlamento autonómico de la Comunidad Autónoma para desarrollar, a través de la legislación autonómica, las competencias que se recogen en el Estatuto de autonomía.
El capítulo III del Título VIII de la Constitución:
1 reconoce en el Art. 143 el derecho a las autonomías a distintos entes territoriales (provincias limítrofes). No seria congruente que la constitución concediese el derecho a l autonomía y no posibilitase, al mismo tiempo, que esas autonomías no tuviesen capacidad legislativa para desarrollar el espacio autonómico. Además, la constitución, tampoco declara que las Costes Generales tengan la exclusividad sobre la potestad legislativa. Des tesa manera, quedaría abierto que los parlamentos autonómicos pudiesen dictar leyes en desarrollo de los Estatutos.
2 El Art. 145 reconoce determinadas competencias que los Estatutos de autonomía pueden otorgarse competencias respecto a la colaboración con otras CCAA. De tal manera, que se está reconociendo un cierto margen de autoorganización.
3 El Art. 147 nos establece el contenido mínimo del Estatuto: la denominación de la comunidad que mejor se corresponda con su identidad histórica; la delimitación territorial y la denominación de las instituciones autonómicas; las competencias asumidas dentro del marco de la Constitución. También, los Estatutos, deben recoger el mecanismo de reforma.
7. RESERVA DE LEY
La Constitución española no hace un reconocimiento expreso de la reserva de ley, ni define que sea ésta. Sin embargo, la constitución hace referencia a materias que tienen que ser reguladas necesariamente por ley, eso es la reserva de ley.
En principio la reserva de ley se refiere a la potestad de las Cortes Generales para regular por ley cualquier materia, es decir, las Cortes Generales conforma a la acción del Gobierno del partido del poder, puede someter a la forma de ley cualquier materia, y esto se denomina congelación de rango, porque implica que, en adelante, esa materia siempre se tiene que regular por ley.
En el derecho continental, y desde al Revolución Francesa, se entiende que la reserva de ley es una garantía par el ciudadano, porque somete la acción del poder público en esa materia, a la que establezca la ley.
9. DERECHO DE LA UE
La UE es una entidad de integración jurídica, es decir, esta integración se sustenta en las disposiciones jurídicas que manan de las instituciones europeas y que componen el derecho comunitario. En primer lugar habría que determinar qué capacidad legislativa tiene la UE.
En este sentido, no se puede hablar de un auténtico poder legislativo comunitario, porque el Parlamento europeo coparte las competencias legislativas con otra institución (el Consejo de Ministros). Además, nunca se podría hablar de una potestad legislativa originaria, porque ésta sólo corresponde a los Parlamentos de los Estados miembros, es decir, el Parlamento europeo, a diferencia de las Cortes Generales, nunca actúa a título propio como titular de la competencia de la competencia, esto es, el Parlamento europeo siempre actúa con base en los tratados que le habilitan, para aprobar legislación para materias concretas.
Las instituciones europeas, con base en los tratados, disponen de varios instrumentos jurídicos para articular sus competencias de regulación. Todos ellos componen el derecho derivado, siendo el derecho originario el formado por los tratados comunitarios y por las actas de adhesión de nuevos Estados miembros.
El derecho derivado consta de tres instrumentos jurídicos:
En primer lugar están los reglamentos comunitarios que son auténticas leyes comunitarias dotadas de generalidad y de coactividad desde el momento en que se publica en el diario oficial de la UE (DOUE). Estas normas no necesitan de ningún auto interno por parte de los Estados miembros para que adquiera eficacia jurídica.
En segundo lugar, están las directivas comunitarias, este es el instrumento más incisivo jurídico- comunitario, porque fija a los Estados miembros unos fines a alcanzar, en un plazo determinado, dejando libertada los Estados miembros, para elegir la mejor manera de trasponer al derecho interno el contenido de la medida comunitaria. Cuando el Estado miembro no ha transpuesto el contenido de la directiva en el plazo que se había fijado en la misma, ocurren dos situaciones:
- Si el particular se veía beneficiado por el contenido de la directiva, podrá hacer valer esos derechos frente al Estado o frente alguna institución u organismo público que hubiese lesionado la expectativa y la confianza legítima que se había suscitado respecto de la situación jurídica.
En la práctica se pudo ver, que el único resarcimiento que queda abierto para un particular en una situación horizontal consiste en la reclamación por daños y perjuicios al estado por el incumplimiento derivado de la no transposición de la directiva.
Es similar al caso suscitado en Italia respecto, también, de un supuesto de protección al consumidor.
- Solamente cuando de la directiva se deriven derechos, muy claramente que no necesiten de interpretación, y que el particular pueda alegar sin ayuda de una ley interna, se podrá hacer valer ese derecho de manera inmediata ante los Tribunales.
Todo el esquema de derecho comunitario se articula alrededor de la cuestión prejudicial, que consiste en el procedimiento conforme al cual un juez nacional que esté conociendo un proceso respecto al cual para dictar sentencia sea relevante la interpretación de una norma de derecho comunitario, el juez suspende el procedimiento y presenta ante el Tribunal de Luxemburgo (TJUE) lo que se denomina “cuestión prejudicial” en la cual, el juez plantea sus dudas sobre la compatibilidad del derecho interno con el derecho comunitario, y hasta qué punto hay que dejar sin aplicación la norma de derecho interno, dando prevalencia al derecho comunitario. La respuesta que dé Luxemburgo a la cuestión prejudicial, es vinculante para el juez nacional.
El TUE (Tratado de la UE), establece que sólo los Tribunales de última instancia tienen la obligación de recurrir a Luxemburgo, siendo ésta, aquella cuya sentencia no es susceptible de recurso.
La de legación legislativa es una técnica, relativamente moderna, que atribuye la capacidad al gobierno para dictar normas con fuerza y rango de ley. En este sentido, la potestad del poder ejecutivo es la potestad reglamentaria, es decir, la capacidad de desarrollar, por vía de reglamentos, las leyes del Parlamento. Sin embargo, la técnica de la delegación legislativa que rompe la separación de poderes, otorga una potestad impropia al gobierno, al permitirle regular, con fuerza de ley, materias cuya regulación competía a las Cortes Generales.
En España, la Constitución, recoge dos técnicas: el decreto legislativo y el decreto- ley.
A. EL DECRETO LEGISLATIVO:
- La ley habilitante: la premisa del poder legislativo, tiene la exclusividad sobre la legislación, de tal manera, que es necesario que las Cortes permitan al Gobierno, a través de ley de delegación, que el Gobierno regule una materia. Por lo tanto, esta ley parlamentaria es un a priori indispensable.
El artículo 82.3 CE, establece que la delegación al Gobierno tiene que ser expresa, para materia concreta y con fijación de plazo para su ejercicio. Así, la habilitación tiene que ser una ley formal que exprese el ámbito de la delegación, nunca de manera implícita. La delegación no es susceptible de subdelegación por el gobierno. Una vez aprobado el decreto, queda agotada la delegación.
- Clases de leyes de delegación :
a. la ley ordinaria: Las Cortes otorgan una ley ordinaria de delegación cuando lo que persiguen es que el Gobierno elabore un texto refundido, es decir, cuando lo que se está pidiendo al Gobierno es que, en un único texto reúna sobre una materia, todo lo que está disperso en muchas leyes. La labor creativa del Gobierno es mínima. La ley ordinaria no puede tener carácter retroactivo. Este esquema de delegación para la elaboración de un texto refundido, se reserva para cuestiones muy técnicas que superan la capacidad de la comisión parlamentaria correspond9ente, recurriéndose a las técnicas del Ministerio por su cualificación. Por tanto, el decreto legislativo no tiene un carácter muy político.
b. La ley de bases: es aquella ley habilitante que requiere al Gobierno para elaborar un texto articulado, que implica una creación jurídica ex novo (que no existía con anterioridad), dentro de los parámetros que delimita la ley de bases. Nunca puede tener efecto retroactivo.
- Ámbito de la delegación: el artículo 82.1 CE afirma que, la materia que es de ley orgánica queda excluida de la delegación del decreto legislativo (derechos fundamentales, Estatutos, etc.). Tampoco son delegables las leyes de armonización de la legislación de las CCAA, es decir, siempre tienen que pasar por las Cortes. Por último, la facultad presupuestaria de las Cortes no es delegable.
- Efectos de los decretos legislativos: en primer lugar, cuando entra en vigor el decreto legislativo, las Cortes se tienen que abstener de legislar sobre esa materia, y el gobierno puede oponerse a la tramitación de proyectos de ley sobre esa materia. Lo que sí pueden hacer las Cortes es revocar la ley de delegación.
- Control de los decretos legislativos: hay tres tipos de control:
a. Las Cortes pueden establecer en la ley de delegación, las técnicas de control que estimen convenientes. El Gobierno tiene que remitir a las Cortes el decreto legislativo antes de su publicación, para que en el plazo de 30 días, algún grupo parlamentario o diputado tenga la oportunidad de presentar objeciones, si no se presentan se publicará, pero si se presentan, tiene que pasar a votación del pleno, para que se pueda publicar.
b. El TC puede llevar acabo un control de la Constitucionalidad del decreto legislativo, porque es una norma con rango de ley.
c. El control de legalidad ordinario que llevan a cabo los jueces, al enjuiciar el decreto en un caso sobre el que tengan que dictar sentencia.
C. LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS:
Estas normas suponen una peculiaridad porque, sin ser leyes como tales, tienen fuerza y valor de ley, porque salvaguardan la independencia de las Cortes, frente a la acción del poder ejecutivo y de la adjudicativa (jueces), dice la Constitución que se aprueban, por cada una de las cámaras, por mayoría absoluta (Art. 72.1 y 72.2), y no pueden modificarse más que a través de la forma que ellos mismos recogen.
Hay un reglamento del Congreso, un reglamento del Senado y un reglamento de las Cortes. Éste último regula las sesiones conjuntas que se celebran y presiden por el Presidente de las Cortes.
El único parámetro que sirve de pauta a los reglamentos parlamentarios, es la propia Constitución, y en ellos se refleja el Estatuto de los diputados y, también, la propia inviolabilidad de las Cámaras. También recogen los diferentes mecanismos legislativos.
11. LA POTESTAD REGLAMENTARIA.
El poder ejecutivo tiene como manifestación de sus prerrogativas la capacidad de dictar normas con carácter general a través de las cuales puede desarrollar su función de Gobierno. Esta potestad reglamentaria está sometida a la Constitución y a las leyes, conforme al Art. 97 de la CE. El reglamento, en principio, es una norma que regula lo dispuesto previamente en al ley, desarrollándola y concretando ara su aplicación.
El Gobierno puede dictar diversos tipos de normas a través de la potestad reglamentaria:
c.1. Los derechos del Consejo de Ministros o del Presidente del Gobierno, que se tiene que sancionar por el Rey.
c.2. Orden ministerial, firmada por el Ministro correspondiente, y tiene como parámetro la ley o el decreto.
Tipos de reglamentos:
●reglamento jurídico también llamado propter legem (conforme a la ley), que desarrollan una ley;
●reglamentos administrativos, que configuran el funcionamiento de un Ministro;
●reglamentos ejecutivos, que implican aplicabilidad sobre los particulares; y, por último,
●reglamentos contra legem, que serían aquellos dictados por el Gobierno en circunstancias extremas y sin cobertura legal.
