Derecho constitucional, Esquemas y mapas conceptuales de Derecho Constitucional

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Derecho

Constitucional I

Núria Mexuto Bautista

BLOQUE I.

Introducción) EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO DERECHO DEL ESTADO A lo largo de la historia ha habido distintas formas de ordenar el poder político. En un momento determinado aparece la Constitución, en el sentido moderno de la palabra, que se considera la última formula de ordenamiento del poder político. Ese momento, en el que se produce el nacimiento del Estado constitucional, gira en torno al siglo XVIII, impulsado por las revoluciones inglesa y las posteriores francesa y americana. El poder político ha existido a lo largo de toda la historia, pues siempre ha habido organizaciones sociales que han ordenado las relaciones humanas, marcadas por vínculos de subordinación. Por lo tanto, la Constitución no es ni mucho menos la primera o la única forma de ordenar el poder político; en realidad, representa el último escalón de evolución de este. Lo que singulariza a la Constitución como forma de organización jurídica del poder político frente a los regímenes anteriores es el principio de igualdad. Y es que el principio que explicaba el poder político antes de su realización es justamente el contrario, el de desigualdad. Antes de la aparición del Estado constitucional, las distintas formas de organización política (monarquía absoluta o feudal, Roma, Grecia…) partían del presupuesto de que los individuos eran por naturaleza desiguales entre sí. Y, como consecuencia de que lo eran, unos, por naturaleza, estaban llamados a detentar el poder político y otros, en cambio, a subordinarse a este. Por tanto, según esta lógica, el poder político es algo natural, pues está en la naturaleza de las cosas que unos ejerzan el poder y otros sean los destinatarios de este. Y por ello el poder político no hay que constituirlo, sino que ya está constituido y en la medida de que es algo natural está preconstruido. Justamente con esto rompe el Estado constitucional, como consecuencia de la importantísima revolución ilustrada, que se materializó sobre todo en las revoluciones en Francia y América, afirmando el principio contrario. Las consecuencias de este cambio de paradigma se están viendo hoy: nuestra forma de organización actual es deudora de este cambio que se materializa con las revoluciones liberales. La única manera de que una comunidad política constitucional tenga lugar es a través del acuerdo de voluntades entre sus individuos. Es, de hecho, lo que buscaba el contrato social (no por el pacto entre gobernantes y gobernados, sino el formado entre individuos libres e iguales) a fin de darse un poder político objetivo. La formalización jurídica de dicho contrato social es la Constitución. Pero esta parte del presupuesto de que ese poder político tiene que ser constituido, porque este no es natural, no está en la naturaleza de las cosas, sino que es artificial, fruto de la creación de los individuos que pactan constituyendo así el estado. TEMA 1) EL DERECHO DEL ESTADO COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO Lo que singulariza al derecho producido por el Estado constitucional respecto a todo lo anterior es que sea un derecho unitario, que conforma un sistema coherente y que

una ley especial anterior (criterio de especialidad). Prevalece la ley especial porque se impone el criterio de la especialidad. Por ejemplo, una ley de enseñanza posterior contradice a una ley anterior que regula la enseñanza de los discapacitados.

• Por último, en el conflicto entre el criterio jerárquico y de la especialidad, se da entre dos normas de distingo rango, una general y otra especial, jerárquicamente inferior. Prevalece el criterio jerárquico respecto del de especialidad, pues conforma la unidad del orden del ordenamiento jurídico y no admite cambios. Por ejemplo, una ley y un reglamento especial. o La tercera característica es que conforma un sistema completo de normas, que no admite lagunas. Un ordenamiento es un sistema completo pues no puede haber caso en la realidad social que no pueda ser resuelto en base a alguna norma del sistema. Por ello, todos los ordenamientos estatales operan sobre la base de dos premisas:
• La primera es que un juez tiene que dar respuesta a todas las controversias y litigios que se sometan a su consideración, sin que en ningún caso se pueda inhibir y no fallar alegando que no encuentra una norma en el ordenamiento con base en la cual tomar la decisión.
• En segundo lugar, que el juez tiene que tomar una decisión con base en una norma que pertenezca al ordenamiento (no puede inventarse la norma para resolver la controversia). Es imposible que por muchas normas que se integren en el ordenamiento jurídico den respuesta a todos y cada uno de los supuestos que se pueden producir en la realidad social. Por tanto, el ordenamiento jurídico debe dotarse de una serie de técnicas para colmar esas posibles lagunas cuando se produzcan. Estas se conocen con el nombre de técnicas de auto integración : la analogía y los principios generales del derecho.
• Por analogía se entiende como el procedimiento por el cual se atribuye a un supuesto no regulado, la normativa aplicable a un caso que sea similar, análogo.
• Con respecto a los principios generales del derecho , estos no son más que normas generales del sistema a partir de los cuales se puede deducir la solución de un problema no expresamente regulado por las normas que integran el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico es el derecho producido por el Estado constitucional, definido por conformar un sistema completo y coherente de forma unitaria. LA POSICIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO El Derecho constitucional es simultáneamente el punto de culminación de un proceso político, que es el proceso constituyente. Al mismo tiempo es el punto de partida de un ordenamiento jurídico, ya que es la norma jurídica superior. Como sabemos, la

Constitución es el objeto de estudio del Derecho constitucional. Este es el punto de intersección entre la política y el derecho, y esto es lo que define su posición en el ordenamiento jurídico. Es el Derecho Constitucional un derecho para la política, porque la Constitución ordena jurídicamente el poder político y el proceso de autodirección política de la sociedad. En esa ordenación jurídica este se configura como un derecho de mínimos (no como un derecho de máximos) y esto es lo que lo singulariza dentro del ordenamiento jurídico. Todas las demás ramas del derecho (civil, mercantil, administrativo, tributario, internacional…) se configuran como derechos de máximos porque todos ellos pretenden regular todos los supuestos que se den o que potencialmente puedan darse en la realidad social. El Derecho constitucional no pretende regularlo todo, sino los límites de los procesos políticos a través de los cuales la sociedad se autodirige políticamente. Por eso se dice que es un derecho de mínimos o de límites. Esos dos procesos de naturaleza política que ordenan jurídicamente el Derecho constitucional son el proceso electoral y el proceso parlamentario.  El proceso electoral es un proceso político protagonizado por agentes políticos (los partidos políticos) debatido con argumentos políticos y resuelto con un sujeto político que es el cuerpo electoral. Este adopta una decisión política, conferir una mayoría política a la fuerza más votada, quedando las demás en posición de minoría.  El segundo, el proceso parlamentario, se desarrolla a través de la acción de agentes políticos (los grupos parlamentarios de los distintos partidos políticos), en el que la mayoría parlamentaria y la minoría parlamentaria deberán traducir el mandato político del cuerpo electoral en mandato jurídico (leyes). La ley es la traducción del mandato político de los electores en mandato jurídico. Y, como la Constitución, la ley es el resultado jurídico de un proceso político. Esta es la función del Derecho constitucional: es el derecho que establece un cauce, un procedimiento, ordenado jurídicamente que permite canalizar el enfrentamiento político entre los distintos proyectos políticos que existen en la sociedad. Naturalmente, ambos procesos políticos a través de los cuales la sociedad se autodirige, no pueden estar predecidido de antemano (pues estaría falseado). Entonces, la Constitución preordena jurídicamente ambos procesos, sin predeterminar el resultado de estos. Sin embargo, establece límites a ambos procesos:  En primer lugar, los derechos individuales y las libertades públicas que son indisponibles para los agentes políticos tanto en el proceso electoral como en el parlamentario.  En segundo lugar, justamente las reglas de procedimiento que fija la Constitución para garantizar que no hay manipulación de la voluntad del pueblo en el proceso electoral. También las reglas de procedimiento que se imponen a los órganos constitucionales para garantizar que su manifestación de voluntad sea la de la sociedad.  En tercer lugar, las garantías que aseguran los dos límites anteriores, que son la justicia constitucional (Tribunal Constitucional) y la reforma constitucional. Son la garantía última de los anteriores porque si los agentes políticos vulneran las reglas de procedimiento, entonces el TC intervendrá y también lo es la reforma

imparcial. Por tanto, es necesario que la Constitución defina el poder judicial (jueces y magistrados): el órgano del estado que tiene como finalidad aplicar de forma imparcial, independiente y objetiva la ley a los conflictos que puedan surgir entre particulares. Su legitimación democrática por subordinación a la ley forma parte del contenido esencial de toda Constitución democrática. TEMA 3) LA LEY Y LA CONSTITUCIÓN La Constitución está en vértice superior de la pirámide y la ley está subordinada a esta. A partir de ahí, hay una serie de diferencias entre ambas. o La ley es una categoría normativa, un concepto, en la que se incluyen innumerables ejemplos. La Constitución, además de ser una categoría normativa, es una regla real y efectiva. La ley, en cambio, no, pues es únicamente un concepto, una categoría, no hay una ley como tal sino distintas manifestaciones de esta. o En segundo lugar, la ley es expresión de la regularidad de los comportamientos de los individuos (personas físicas, jurídicas) en sus relaciones sociales. Mientras tanto, la Constitución, como ya sabemos, no regula ningún tipo de comportamiento individual o social porque no es más que el cauce, el instrumento jurídico, para que la sociedad se autodirija políticamente. Se trata, como sabemos, de una norma que ordena la confrontación política en la sociedad, estableciendo unos límites a ese enfrentamiento. o En tercer lugar, la ley se caracteriza por una estructura normativa en la que se fija un presupuesto de hecho y a ese se le vincula una consecuencia jurídica. Así, la ley trata de agotar dentro de su ámbito de regulación los posibles supuestos que puedan darse en ese ámbito de regulación en la sociedad. Por eso se dice que es un derecho de máximos. En cambio, la Constitución carece de esa estructura normativa, sino que simplemente reconoce una serie de derechos y libertades individuales, y determina qué órganos y con qué procedimiento se va a manifestar la voluntad del estado, tras la que debe estar la voluntad general. Por eso se dice que el derecho constitucional no es otra cosa que un derecho de mínimos. o La interpretación de la ley se efectúa por todos los ciudadanos, por lo que las leyes no tienen intérpretes privilegiados. Son las personas, por ello, las que interpretan las leyes en pie de igualdad. En caso de conflicto sobre la interpretación de la ley, el juez lo que hará es verificar cuál de las interpretaciones de la ley llevada a cabo por las partes es la que mejor encaja en la norma. Al contrario, la Constitución sí goza de intérpretes privados.

• El primero de ellos es el legislador, quien es el intérprete ordinario de esta. El Parlamento es un órgano político y, por lo tanto, interpreta la constitución en clave política. Además, es un intérprete privilegiado pues es el órgano del estado democráticamente elegido por los ciudadanos y que expresa la voluntad general.
• El segundo intérprete privilegiado de la constitución es el Tribunal Constitucional (TC), quien puede revisar la interpretación de la

constitución efectuada por el Parlamento. Esa revisión solo puede hacerla en términos estrictamente jurídicos, en ningún caso puede llegar a controlar la motivación política que condujo al legislador a dictar la ley. o Otra diferencia pasa por la finalidad de la interpretación de la ley. En caso de conflicto, es determinada por el juez la mejor de las soluciones posibles para solventarlo dentro de la ley. En cambio, la finalidad de la interpretación de la C onstitución no es esta. La mejor interpretación, en principio, es la que hace el Parlamento; es decir, es la sociedad a través de sus representantes la que tiene un peso mayor. Ahora bien, esa interpretación efectuada por el legislador no tiene por qué ser necesariamente la mejor desde un punto de vista técnico-jurídico o jurídico constitucional, y por ello el TC cuando revisa la interpretación del legislador, puede considerar que no es la mejor. Aun así, el TC solo puede plantear problemas cuando la interpretación no cabe en modo alguno dentro de la constitución; solo en ese caso, pues al representar la voluntad general goza de primacía. Pero, en cambio, si esa interpretación cabe dentro de la Constitución, esa interpretación no debe ser anulada y la ley tiene que ser declarada constitucional. LAS TRADICIONES CONSTITUCIONALES NORTEAMERICANA Y EUROPEA La Constitución tuvo desde los albores mismos de la revolución americana, una vez que se declaró la independencia y se aprueba la Constitución federal, que ya entonces gozaba de valor jurídico supremo. Mientras en Europa, desde la revolución francesa, tiene un mero valor político, entendida como un documento político que se limitaba a organizar los poderes del estado, fundamentalmente poder legislativo y ejecutivo (Parlamento y gobierno) y a regular las relaciones entre ellos. Esto es así ya que la revolución americana no estuvo condicionada por las circunstancias históricas que se dieron en Europa. Ello permitió al revolucionario norteamericano, una vez proclamada la independencia y aprobada la Constitución federal, no tener que superar ni confrontarse con aquellos sectores sociales contrarios a la revolución contra los que en cambio (esos sectores provenientes del Antiguo Régimen, la monarquía y la nobleza) sí que tuvieron que batirse los revolucionarios europeos. Mientras que los europeos a lo largo de todo el siglo de la revolución francesa y de todo el siglo XIX, siguieron en la tesitura de tener que afrontar una notable resistencia de esos restos históricos procedentes del Antiguo Régimen, que fueron muy reticentes a la Constitución, los americanos se pudieron beneficiar de que partían de una sociedad homogénea. Esa homogeneidad social les permitió construir el Estado constitucional sin necesidad de reubicar en ese nuevo estado a esos elementos procedentes del Antiguo Régimen, resistentes y contrarios a los valores y conquistas de la revolución constitucional liberal. Así, fue la ausencia de un monarca absoluto en Estados Unidos cuando se independiza, lo que les permitió instaurar un nuevo tipo de régimen político: la República. En Estados Unidos, ante la ausencia de esos grupos sociales, resistentes y contrarios a los nuevos valores, permite que el Parlamento en la arquitectura del Estado constitucional sea un órgano constitucional y la ley, aprobada en el Parlamento, deberá subordinarse a la Constitución. Es decir, allí esta opera desde el

 No impide un movimiento liberal que termina por conseguir reimplantar en 1836 la Constitución de 1812. Más tarde, las Cortes elaboran un nuevo texto que da lugar a la Constitución de 1837. Con ella gobernarán los progresistas con las regencias de María Cristina (madre de Isabel II) y Espartero.  Esto se mantendrá hasta el triunfo moderado de la mano de Narváez y González Bravo, poniendo término al régimen de la Constitución del 1837 e inaugura el régimen moderado presidido por la Constitución de 1845. Esta última estaba vigente salvo el breve lapso del Bienio Progresista, en el que se llegará a redactar un nuevo texto constitucional, aunque no llegó a ser aprobada, la de 1856. La del 45 estuvo vigente hasta que estalló la Revolución Gloriosa de 1868.  Con esta y con la derrota de los moderados, la reina Isabel II tiene que abandonar España, pues la monarquía isabelina se había identificado con los moderados. Como no podía ser de otra manera, se aprueba la constitución de 1869, que tenía un marcado carácter democrático. Con ella se abre una etapa de gran inestabilidad. Así, en 1870, tiene lugar la coronación de Amadeo de Saboya, que abdica tras un breve periodo de reinado.  A comienzos de 1873 se proclama la Primera República. Esta primera moción tampoco sirvió para dar estabilidad al país. Los republicanos aprueban un proyecto de constitución federal, que no llega a ser aprobado, porque a comienzos del 1874 se disuelven las cortes por el general Pavía. A finales de ese año se produce el pronunciamiento de Martínez Campos, proclamando a Alfonso XII rey de España.  Con ello se ponía fin a la primera experiencia republicana española y comienza el periodo de la Restauración, presidido por la Constitución de 1876. La Restauración es un largo periodo que abarca desde ese año hasta la Segunda República. Es un sistema oligárquico y políticamente corrupto, basado en el fraude electoral y en los turnos entre el partido liberal y el conservador (Sagasta y Cánovas). En 1902, Alfonso XIII adquiere la mayoría de edad y es proclamado rey, situándose al frente de la jefatura del Estado. El régimen de la Restauración entra en crisis, prolongando agónicamente su permanencia a lo largo del tiempo. A partir de la primera década del siglo XX se trata de una crisis caracterizada por la pérdida de las colonias, la lucha obrera y las reivindicaciones nacionalistas (sobre todo País Vasco y Cataluña).  El golpe de estado de Primo de Rivero en 1923 supone la certificación oficial de la muerte del régimen de la Restauración.  Con las elecciones municipales de abril de 1931 se constató la profunda derrota de los monárquicos y en consecuencia la marcha del monarca. Con ellas se da comienzo a la Segunda República que se rige conforme a la Constitución del 31. Tras cinco años de conflictos, pues se trata de una etapa convulsa, una parte del ejército se subleva contra el gobierno legítimo de la Segunda República, dando lugar a la Guerra Civil (1936-1939).  Tras esta, se implanta el régimen de Franco, que engloba del fin de la guerra hasta su muerte, 1975.  Entonces comienza el conocido período de la transición que desemboca con la aprobación de la vigente Constitución de 1978. LOS GRANDES PROBLEMAS DE LA HISTORIA CONSTITUCIONAL

o El primer problema es la cuestión de las relaciones entre el rey y el Parlamento

. Esta cuestión pone de relieve en primer lugar la clara resistencia de la monarquía a implantar el régimen constitucional. Y, ya posteriormente, a partir de 1837, la cierta incompatibilidad entre monarquía y democracia, hasta el punto de que las dos únicas experiencias que supusieron un fuerte impulso democrático fueron republicanas (la de la Primera República de 1873 y la de la Segunda República, 1931-1935). Esto alude a que en Europa hubo que recolocar a los elementos procedentes el Antiguo Régimen en el nuevo régimen constitucional, colocando al rey a la cabeza de uno de los tres poderes (del poder ejecutivo). Lo que se trata de hacer en el primer tercio del siglo XIX es dinamitar desde dentro el Estado Constitucional, con el ejemplo de Fernando VII (rey conforme a la Constitución del 12 que acaba con ella en el 14 y en el 23). Hay una identificación de la monarquía con los movimientos políticos más conservadores, en la monarquía isabelina con su apoyo a los moderados o el periodo de la restauración con el sistema de la alternancia corrupta entre los dos partidos. o El segundo problema es el religioso. Es un problema que recorrió todo el siglo XIX y también buena parte del siglo XX. Sirvió como un factor de división del país y de cohesión al mismo tiempo respecto a distintas visiones enfrentadas. En el siglo XIX, esto se contempla en las diferencias entre la visión liberal y la absolutista. Se da después entre progresistas y moderados, y ya en el siglo XX entre la autoritaria y democrática, con Franco o Primo de Rivera. El factor religioso dividía a las dos Españas, y a su vez cohesionaba cada una de ellas. o El siguiente problema es el de los militares. Este problema militar tiene que ver con el progresivo protagonismo político del ejército español y su correlativa y paralela autonomía respecto de los poderes civiles. Ello será especialmente evidente a partir del último tercio del siglo XIX con el régimen de la restauración, en el que los militares mantienen una relación privilegiada con los monarcas y son en última instancia los garantes del aseguramiento del orden público. Ello los coloca en una posición al margen y sin sujeción frente al Parlamento y el Gobierno. Es decir, el ejército se coloca como una fuerza política de gran influencia y autónoma a su vez respecto de los poderes del Estado (sobre todo del Parlamento pues con el gobierno y el rey tiene una relación privilegiada). Ejemplos son el pronunciamiento de Primo de Rivera, respetado por Alfonso XIII y que da inicio a su dictadura. Se convierte así en el sostén de esos Estados Constitucionales. o El conflicto entre el Estado y la sociedad también es destacable. El Estado Constitucional español se configura en buena medida en estos dos últimos siglos, hasta el 1978, como un estado fuertemente oligárquico y militarizado. En realidad, en este periodo se produce fundamentalmente porque no hay un verdadero sistema de derechos y libertades porque o bien no estaban reconocidos constitucionalmente o bien aun estando reconocidos se veían legalmente limitados o incluso cuando estaban constitucionalmente reconocidos y legalmente

esa época (no así en Estados Unidos), regía el principio de la cosoberanía, es decir, la soberanía compartida entre la corona y la nación (la persona que ocupa el trono, el rey, y el órgano del Estado a través del que se expresa la voluntad, el Parlamento). En el siglo XIX, no hay un verdadero poder constituyente, sino que este es reabsorbido por los poderes constituidos (el Parlamento y el rey, siendo ellos los que ostentan la soberanía). No será hasta después de la primera guerra mundial y sobre todo tras la segunda cuando ya se generaliza el principio de soberanía nacional. Ya no se discute más que la titularidad del poder constituyente descansa en el pueblo. Por tanto, solo se considera hoy que el poder constituyente legítimo sí reside en la voluntad nacional. BLOQUE III. El proceso constituyente español Retomamos el poder constituyente… En relación con el poder constituyente, se va a hablar del concepto, la naturaleza y la problemática que presenta la naturaleza en términos políticos, con lo que se nos va a permitir observar los elementos el de la titularidad y el del procedimiento. A partir de ahí vamos a analizar el ejercicio del poder constituyente español. Concepto Sièyes afirmaba en su proyecto de declaración en los derechos del hombre y del ciudadano en 1789 que toda Constitución presupone el ejercicio de un poder constituyente. De tal manera que sin poder constituyente no puede haber constitución. Es decir, nos encontramos ante dos conceptos: el de Constitución y el de Poder Constituyente, que están íntimamente relacionados hasta el punto que no puede haber una Constitución desde un punto de vista racional o lógico sin el ejercicio de un poder constituyente. De esta manera, la Constitución solo puede ser pensada racionalmente a partir del poder constituyente. El ejercicio de ese poder es previo a la elaboración de la Constitución. Son dos conceptos que aparecen intrínsecamente relacionados de modo que para entender la Constitución desde un punto de vista jurídico, político e histórico. Se debe subrayar que esta afirmación tiene su origen a finales del siglo XVIII. Si bien es fruto de dos tradiciones jurídicas diferenciadas, hay dos concepciones: por un lado, la tradición norteamericana y por otro lado la europea continental. En el caso de Estados Unidos, el concepto de poder constituyente surge de una manera espontánea. No tuvo que hacer frente a un Antiguo Régimen, por lo que el Estado constitucional parte desde cero. De este modo no tuvo que hacer frente a una resistencia política secular, sino que son las colonias que se independizan del Imperio y autoafirman su poder en el hecho de que ese poder reside en el pueblo. La traducción del ejercicio práctico de ese poder se manifiesta en la Constitución. De tal manera que la Constitución es producto del ejercicio de ese poder constituyente. Así, el preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos de América subraya “nosotros, el pueblo de Estados Unidos, ordenamos y establecemos esta Constitución” el propio pueblo determina que es el depositario del poder constituyente y ordena la elaboración de esa Constitución. Hay otro origen del poder constituyente

proveniente de Europa continental. En este continente, el poder constituyente, en cambio, ha sido un concepto problemático desde sus orígenes hasta prácticamente hoy por cuestiones exclusivamente históricas. El enfrentamiento que se produce entre el Antiguo Régimen y el Estado constitucional a lo largo de todo el siglo XIX y la problemática y las dificultades del proceso de democratización del Estado que tienen lugar en la primera mitad del siglo XX. Por este motivo va a ser necesario un estudio concreto de nuestro poder constituyente. Para esto, vamos a tener que analizar tres elementos: por un lado, la naturaleza y derivada de esta la titularidad y el procedimiento (el ejercicio). La Naturaleza del poder constituyente Se trata de uno de los primeros problemas a los que tuvo que hacer frente la teoría constitucional porque si bien la Constitución pretendía organizar jurídicamente el ejercicio del poder estatal, esta no puede explicar el ejercicio del poder constituyente (ya que este es previo a la Constitución). De esta manera, el ejercicio del poder constituyente no puede ser explicado desde un punto de vista jurídico, ya que la Constitución es la base del ordenamiento jurídico y el poder constituyente es previo al fundamento de ese orden jurídico. Como consecuencia de ello, el poder constituyente no puede encontrar su fundamento en ninguna norma jurídica porque no tiene naturaleza jurídica. Es aquí donde encontramos la diferencia entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Los poderes constituidos son poderes de naturaleza jurídica, pues aparecen recogidos en el texto constitucional, en el que se determina cómo se forman y cómo se ejercitan. En cambio, el poder constituyente es previo al derecho. Es, de hecho, origen del derecho. Opera en un vacío jurídico, lo que impide su interpretación jurídica. El poder constituyente es el instrumento mediante el cual la nación decide organizarse políticamente y otorgarse un ordenamiento jurídico. Es decir, es un poder originario (es origen mismo del ordenamiento jurídico) y al mismo tiempo incondicionado. Se trata de un poder que tiene que ser conforme al derecho natural. Según Sièyes “hay dos notas definen al poder constituyente que no caben en el mundo del derecho: por un lado, que es un poder originario y único, que tiene fundamento en sí mismo, que es previo a la Constitución; y por otro lado, que es un poder incondicionado, frente al cual no hay límites formales ni materiales”. El poder constituyente frente a lo que ocurría con los poderes constituidos, pertenece al mundo de la política; es previo al ordenamiento jurídico, el origen del poder. Aunque el poder constituyente no puede ser explicado jurídicamente, sí puede ser explicado políticamente. Es aquí donde entra el derecho constitucional, porque este tiene un componente político insuprimible: es la intersección entre derecho y política. El poder constituyente tiene que ser un poder legítimo, susceptible de ser explicado en términos racionales y aceptado por la sociedad. La conexión entre legitimidad política y el ejercicio jurídico ordenado del poder fue una de las aportaciones de Rousseau a la teoría del contrato social. Rousseau sostenía que el contrato social parte de la legitimidad del poder en el momento fundacional del Estado. Tanto en la teoría como en la práctica. De esta manera, la legitimidad se convierte en una constante del poder constituyente de manera que no todo poder que produce un ordenamiento jurídico para un Estado, es un

De tal manera que, junto a la voluntad de origen, es necesario verificar que hay una legitimidad de ejercicio. Es decir, que no se manipule la voluntad de la soberanía nacional. Aquí es donde se centra el último de los elementos, el desarrollo del poder constituyente. Como hemos subrayado, el resultado final del ejercicio real y efectivo del poder constituyente es la construcción jurídica de un orden político en términos de igualdad y de libertad. Por este motivo, el proceso a través del cual dicho poder constituyente se ejerce también resulta importante, porque en cierta medida, prefigura, va a determinar cuál va a ser el resultado final del ejercicio del poder constituyente. En la vía ordinaria el Estado constituido, el momento final en el que se vota o se aprueba una Constitución, es el momento capital, de mayor importancia. Sin embargo, no es un acto autónomo, sino que forma parte de todo un proceso que debe garantizar que, en el momento de ratificar la Constitución, verdaderamente se manifieste la voluntad del pueblo. Esto quiere decir que el concepto de titularidad, soberanía nacional y el de procedimiento, de poder constituyente, son dos conceptos que se exigen mutuamente, para que se hable de un proceso constituyente legítimo. El proceso constituyente, para que sea legítimo, debe atender a las que se denominan “fases típicas del proceso constituyente”. Ni todas ellas tienen que producirse, ni todas en el mismo orden, pero sí se ha verificado que todas se producen y que permiten que no haya distorsión de la voluntad del pueblo. o La primera de las fases es la fase de afirmación inequívoca del nuevo principio de legitimidad. Si el poder constituyente tiene que ser ejercido, es porque el antiguo orden constituyente deja de ser legítimo. Es decir, bajo ese orden constituyente antiguo no es posible una convivencia pacífica. En esta fase va ser muy importante determinar hacia donde se quiere llegar en ese proceso. o La siguiente fase será el establecimiento de un sistema de libertades públicas que permita la participación política de todos los ciudadanos , así como la confrontación de distintos proyectos de ordenación política del Estado. De tal manera que sea posible que ellos obtén por un proyecto u otro. o La tercera de las fases es la fase de promulgación de una legislación electoral , que permita la formación de una asamblea constituyente libremente elegida. Esta legislación debe garantizar que las elecciones sean libres, competitivas y limpias, sin falsificaciones de la voluntad popular. Se conforma entonces una Asamblea constituyente. o La cuarta fase es la fase de elaboración parlamentaria de un proyecto de Constitución, mediante un procedimiento público y contradictorio que permita la confrontación de esos distintos proyectos de Constitución en forma de textos articulados. o La última de las fases será la ratificación por referéndum. Son los ciudadanos los que deben manifestarse sobre la interpretación parlamentaria de la voluntad constituyente manifestada en las urnas, ratificando o no el proyecto de Constitución que había aprobado la Asamblea constituyente. Estas cinco fases son típicas de un proceso constituyente democrático. Son típicas, pero no imprescindibles para que el proceso sea legítimo. Ahora bien, cuanto más se aproxime

el proceso constituyente a este modelo más garantías de legitimidad presentará. EL PROCESO CONSTITUYENTE ESPAÑOL Con la muerte de Franco producida en noviembre de 1975 y con la ratificación del texto constitucional y su entrada en vigor en diciembre de 1978, se data el proceso constituyente español. Se trata de un proceso constituyente complejo, en el que se pueden distinguir dos grandes etapas: una primera etapa que se denomina, siguiendo a Pérez Rollo, de voladura controlada del régimen anterior y una segunda etapa protagonizada por la sociedad civil española. En cuanto a la primera etapa, el régimen político resultante de la Guerra Civil se caracterizaba porque nunca dispuso de una Constitución política codificada, en su lugar sí había una serie de normas denominadas Leyes fundamentales, en total 7, que habían sido aprobadas entre 1938 y 1967, a través de las cuales se fue dotando de una serie de instituciones políticas inspiradas en el corporativismo fascista italiano. Estas Leyes eran la Ley del fuero del Trabajo de 1938, la Ley de las Cortes de 1942, el Fuero de los Españoles de 1945, la Ley del Referéndum de 1945, la Ley de Sucesión a la Jefatura del Estado de 1947, la Ley de Principios del movimiento nacional de 1956 y la Ley Orgánica de Estado de 1967. Para reformar estas Leyes fundamentales, era necesario que el proyecto de reforma no solo fuese aprobado por las Cortes, sino también su anterior ratificación por referéndum. Con la muerte de Franco, el momento en que estaban vigentes todavía las leyes fundamentales, constituidas las Cortes en ellas previstas (las franquistas), se plantean dos alternativas: bien la ruptura del sistema político y de la legalidad desde dentro o la ruptura de la legalidad desde fuera. Finalmente, se optó por la ruptura de la legalidad desde dentro y se articuló a través de la Ley de la reforma política. Es decir, empleando los mecanismos que el propio sistema nos brindaba, las Leyes fundamentales. Esta primera fase, esa ruptura de legalidad de las Leyes fundamentales, se opera en dos etapas, que corresponden a los gobiernos de Arias Navarro y de Adolfo Suárez.

• La primera subetapa, la de Arias Navarro, corresponde al período de noviembre de 1975 hasta junio de 1976. Está caracterizada por un intento de mantener sustancialmente el anterior régimen. El entramado institución autoritario se maquilla con ciertos retoques de carácter democrático que se aplican en la composición de las Cortes, pero formalmente se sigue manteniendo lo heredado del Régimen anterior.
• La segunda subetapa corresponde al gobierno de Adolfo Suárez, que se extiende desde junio de 1976 hasta diciembre de 1976. Esta etapa está caracterizada por su orientación de cara a la sustitución del régimen por una democracia constitucional a partir del respeto formal de la legalidad heredada y protagonizada por los poderes del régimen (el rey, el presidente de las Cortes y del Consejo del Reino, y el

• La segunda subetapa comienza con la celebración de las elecciones para las Cortes en virtud de la Ley para la Reforma política el 15 de junio de 1977. Se trata de unas elecciones a las que concurren más de trescientos partidos políticos, sin que ninguno de ellos obtenga mayoría absoluta. Eran unas Cortes, por lo tanto, muy fragmentadas. Esto tendría como resultado que se presente el primer proyecto de CE por el gobierno, que no triunfa porque no es aprobado por las Cortes. A partir de ahí, se presenta un segundo proyecto mediante el cual las Cortes van a afirmar en la práctica su carácter de constituyentes, ya que decide constituir, formar, para la redacción del proyecto constitucional, una ponencia dentro de la Comisión de asuntos constitucionales y libertades públicas, a la que se le encomienda la redacción de este proyecto constitucional. De tal manera que se inicia así el proceso de redacción y aprobación del texto constitucional, que consta de tres etapas en función de su protagonista: una primera etapa protagonizada por la ponencia de la Comisión de asuntos constitucionales y libertades públicas; una segunda etapa en la que su protagonista son las Cortes; una tercera y última, que está protagonizada por el pueblo, por el cuerpo electoral.  La primera etapa discurre entre agosto de 1977 y abril de 1978. Se trata de la etapa de mayor duración. La ponencia de esta Comisión presenta el resultado de sus trabajos en el BOC (Boletín Oficial de las Cortes) el 5 de enero de 1978. Un anteproyecto de texto constitucional que va acompañado de los votos particulares de los portavoces de los partidos representados en ella. Tras su publicación, se abre un plazo para que los diputados presenten enmiendas. Una vez hecho esto, la ponencia reelabora el anteproyecto constitucional y lo publica el 17 de abril. Aquí se acaba el trabajo de la Ponencia.  La segunda de las etapas está protagonizada por las Cortes. Se trata por lo tanto de la fase constituyente propiamente parlamentaria. Dura seis meses en los que el proyecto de Constitución trascurre, en primer lugar, por la cámara baja, en concreto es discutido en la Comisión constitucional dentro del Congreso y de ahí pasa al Pleno del Congreso. De ahí se eleva a la cámara alta, donde de nuevo es discutido en sede de Comisión, por la Comisión Constitucional del Senado y por el pleno del Senado, y finalmente es aprobado por una Comisión Mixta del Congreso y del Senado siendo aprobado el texto final por ambas cámaras el 31 de octubre de 1978.  La tercera de las etapas está protagonizada por el cuerpo electoral. Esta fase final se materializa en el referéndum del 6 de diciembre de
  1978. Por una aplastante mayoría del 87,77% de los votos válidamente emitidos. Hay que destacar, con carácter previo, que el real decreto ley 33/1978 había establecido la mayoría de edad para poder votar en los

18 años. Con ello se estaba ampliando la capacidad de la soberanía nacional para pronunciarse sobre el texto constitucional tras disminuir la mayoría de edad de los 21 años a los 18. Tras la ratificación positiva, el 27 de diciembre es sancionada por el rey en una sesión conjunta de ambas cámaras. El 29 de diciembre de 1978 se publica en el BOE y entra en vigor ese mismo día. Por todo ello, se puede subrayar que el proceso constituyente español es un proceso largo y extraordinariamente complejo, pues tuvo que desmantelar el régimen autoritario anterior a partir de los instrumentos jurídicos que aportaba ese sistema político (las Leyes Fundamentales y en concreto la Ley para la Reforma Política) y al mismo tiempo es un proceso típico y convencional porque en él se verifican todas las fases que identifican a un proceso constituyente como legítimo. TEMA 6) LA FORMA POLÍTICA DEL ESTADO: LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA 6.1. La monarquía española como monarquía parlamentaria Dentro de la teoría de separación de poderes, no se prevé ninguna función específica para la jefatura del Estado que justifique su existencia. Su única justificación es histórica. Se trata de un símbolo de una anomalía histórica carente de una explicación racional. Solo es explicable en el continente europeo por la circunstancia histórica de que el Estado constitucional se forma a partir de la monarquía absoluta. Por este motivo, esta institución es prácticamente irrelevante para el funcionamiento de un sistema político y constitucional de las democracias parlamentarias. Lo que exige que su análisis sea distinto al estudio del resto de los poderes del Estado. Tras la segunda guerra mundial, la Constitución española fue la única de Europa que procedió a instaurar un régimen monárquico. Ni Grecia, ni Portugal, ni los Estados exsocialistas que accedieron a las democracias en este período, restablecieron sus antiguas monarquías. Esta peculiaridad explica gran parte del contenido del Título II de la Constitución. El constituyente español tuvo que hilar fino en 1976 buscando el equilibrio entre el régimen democrático, heredero las monarquías constitucionales limitadas del siglo XIX, y el protagonismo que había adquirido el rey en el proceso constituyente. El resultado es que el constituyente español, dentro de las distintas opciones posibles de regulación de la institución, optó por una regulación que se acerca más a la de las monarquías constitucionales previas a su parlamentarización que a las monarquías constitucionales limitadas (se retrotrae mucho más que en las Constituciones del siglo XIX). En definitiva, si bien la dictadura restaura la monarquía (mediante la Ley Fundamental de 1947), será el constituyente, tras la ratificación por referéndum de la Carta Magna en 1978, el que restaura la monarquía. o El orden de sucesión a la Corona El Título II de la Constitución con rúbrica “De la Corona”, que abarca los Arts. 56-65, recogen el régimen constitucional que regula la jefatura del Estado, tanto desde un punto de vista orgánico como funcional. Al respecto debemos advertir que el constituyente le