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Ius commune CONFERENCIA 7 de abril de 2010
- Es para mi un motivo de satisfacción el hecho de dictar una conferencia en el marco de las primeras Jornadas de Derecho Comunitario. El porqué es que, desde hace casi veinte años, vine a estas tierras Canarias para seguir estudiando de la mano del profesor Larrainzar, una autoridad en estas materias, algo que ya había empezado nada más terminar mi estudios de Derecho, en uno de los primeros cursos que con vista a la entrada de España la Comunidad Económica Europea impartía el profesor Ullastres en la Embajada de España en Bruselas. Mucho ha acontecido desde entonces, y muchas horas he dedicado al estudio del ius commune siempre con la vista puesta en las bases del Derecho de Europa. Enseguida se quedó corta la idea de libre mercado y de libre circulación de los trabajadores para empezar a formar la Europa Comunitaria que ahora todos conocemos, como una realidad política. Es evidente que la voluntad política solo, no sirve para articular la Unión Europea. Y si nos quedamos ahí, en la voluntad política, es francamente difícil que se consolide la Unión. Tal vez estas líneas que les estoy dictando sirvan para recordarles a ustedes —y a todos cuantos tienen vocación europeísta— y también para reflexionar sobre el hecho de que esta Europa, la que llaman ahora la Europa de los 27, con una moneda común, un parlamento Común, no es la primera vez que ha estado unida. Pero se han preguntado ustedes cómo estuvo unida o ¿por qué estaba unida? No fue en efecto ni por una moneda común ni por un parlamento común. Lo cierto es que desde la Edad Media hasta el siglo XVII Europa estaba unida por un sistema jurídico de Derecho Común. Así de corto y así de claro. Y no es que lo diga yo, es algo universalmente admitido por los conocedores del tema. De aquí, y casi antes de empezar, extraemos ya una conclusión: si queremos una unión sólida de los pueblos de Europa, tendremos que estudiar y profundizar en las “raíces comunes”, y esas raíces van más allá de la voluntad política: esas raíces son de Derecho, porque desde la Edad Media se elaboró un corpus iuris , un “cuerpo de derecho”, lo que llamamos ius commune europeo, a partir de los textos del antiguo Derecho Romano juntmente con los antiguos y los nuevos textos del Derecho Canónico: esto es, el ius antiquum gracianeo y el
ius novum de decretales. Éste fue el Derecho que se estudió en toda Europa durante muchos siglos, cuando todavía no se había transformado en una Ciencia positiva vinculada nacionalmente. Sin duda, la conciencia de este hecho hubiera sido útil en esta Facultad y en otras al confeccionar sus respectivos planes de convergencia europea para el Grado de Derecho, porque todas las instituciones de todos los derechos de Europa derivan, sin solución de continuidad hasta nuestros días, de ese núcleo romano-canónico o, mejor, canónico-romano del mundo medieval.
- A estas alturas de mi introducción, ustedes pueden ya haberse preguntado: ¿de dónde venimos entonces? Quizás algunos de ustedes hayan oído explicaciones sobre este asunto al profesor Larrainzar, Catedrático de nuestra Facultad y ya uno de los más antiguos en la Universidad de La Laguna. Tiene más autoridad que nadie para hablar de esos temas: es miembro equipo directivo del Institute of Medieval Canon Law , hoy con sede en Munich (antes en Berkeley, en Yale y en Washington): es la institución que coordina mundialmente ese tipo de investigación sobre la historia de las fuentes jurídicas de los derechos occidentales. Este IMCL (son las siglas) es en realidad un Club muy selectivo de expertos, en el que convergen los investigadores más prestigiosos de todos los continentes, que entre ellos colaboran con máximo rigor de método, porque son la gente que saben de verdad sobre estos temas. Por eso, en este asunto, sigo ahora las opiniones del profesor Larrainzar, expuesta ya en algunas conferencias suyas dictadas en Roma, Washington, Bolonia , Budapest y Madrid entre otras, todas publicadas y algunas reeditadas en varios idiomas. Según dice él: “habitualmente hemos oído, e incluso estamos acostumbrados a decir, que entre finales del siglo XI y comienzos del siglo XII se afirma en Bolonia, por iniciativa privada, una enseñanza académica del Derecho romano y esta Escuela tiene un éxito creciente; cada vez que se plantea el problema de los orígenes inmediatos de nuestra cultura jurídica, se hablará del antiguo Derecho romano o, más exactamente, del derecho romano justinianeo recibido en el siglo XII y de las grandes aportaciones de los legistas boloñeses. ¿Qué es entonces la canonística? Desde luego es sólo una hermana menor , la nueva ciencia canónica es una segunda Escuela que crece y se desarrolla bajo la sombra del derecho civil medieval y de la enseñanza de los legistas, algo complementario o cuasifuncional a esa paralela escuela de los juristas seculares”.
antiguos, comenzando por la Sagrada Escritura judía y cristiana, y también los métodos de una canonística pionera, cuya primera gran obra de estudio en el trabajo científico, universitario, será la compilación conocida como Decretum Gratiani o Decreto de Graciano.
- Es posible que algunos de ustedes, incluso algunos de sus profesores, no sepan qué es el Decreto de Graciano. Intentaré explicarlo en dos líneas: es el texto jurídico de carácter universal más usado en la Europa de la Cristiandad, e incluso durante la modernidad, prácticamente hasta nuestros días. Su título original Concordia de los cánones discordantes nos da la pista para entender a “groso modo” su importancia histórica, ya que debate sobre los criterios de justicia y derecho que deberían ser aplicados en la vida social y que, al cabo de los siglos, han informado todas las instituciones comunes de los sistemas jurídicos europeos. Sin embargo, como hoy estamos acostumbrados, en clave positivista, a hablar sólo de leyes de obligado cumplimiento desde el vértice del poder político, leyes dictadas para cumplir o hacer cumplir sus mandatos, resulta difícil comprender la libertad de los medievales para proponer Causas de usticia, con independencia de los poderes legislativos. ¿Qué es una Causa en este sentido? Amplío esta idea. Las Causas medievales se forjaron primero a partir de los textos canónicos: la causa contiene el caso (de la vida real) sobre el que se formulan varias cuestiones que al final logran responderse subrayando notanda : es decir, cosas a destacar, notas de contenido jurídico, prácticas, muchas de las cuales hoy les son a ustedes familiares. Por ejemplo, “nadie puede dar más de lo que tiene” o el conocido lema del registro de la propiedad, en España, “último en el tiempo, mejor en el derecho”, “el matrimonio lo hace sólo el consentimiento”, etcétera, un sinfín de “notas” que estructuran las relaciones según criterios de justicia, que hoy podemos encontrar en las bases de nuestros sistemas jurídicos, como piedras angulares en los Estados de Derecho, de las actuales Democracias occidentales. Curiosamente, la tradición jurídica de España, particularmente imbuída de influencias canónicas por su tradición de confesionalidad, es en cierto modo la mejor capacitada para comprender esa Europa nueva que hemos de alumbrar sin rupturas con todo lo valioso que se recibe de sus raíces canónicas. Para ilustrar estos aspectos, me voy a detener ahora sólo en una parte o en un aspecto del llamado Corpus Iuris Canonici de la tradición europea.
Para quienes igbnoran qué es ese “Corpus Iuris”, les diré que uno de sus ejemplares más genuinos, editado en 1582 se encuentra entre los fondos antiguos de nuestra Biblioteca de Humanidades. El Corpus Iuris Canonici consta de varias colecciones de textos canónicosd: primero, el Decreto de Graciano ( 1150 ); después, las colecciones de decretales: en concreto, las Decretales de Gregorio IX ( 1234 ), el Liber Sextus de Bonifacio VIII ( 1298 ), la colección de Decretales Clementinas de Clemente V ( 1314 - 1317 ) y las colecciones Extravagantes de Juan XXII y Extravagantes communes. Pero ¿qué es y qué representa para nuestro Derecho Europeo este Corpus? Empecemos por afirmar que en la dialéctica entre el ius antiqum (derecho antiguo) del Decreto de Graciano y el ius novum (derecho nuevo de las Decretales) es donde se focaliza el esfuerzo creativo que alumbró las instituciones jurídicas “nuevas” de la cultura occidental: ahí están las bases de todas las instituciones del Derecho Común Europeo de cualquier área , si usamos ahora la nominación de las distintas asignaturas que se imparten en los currículos de Derecho. No hay tiempo para desarrollos más profundos en este momento. Por eso me detendré ahora sólo en “lo más nuevo” de este tema: el ius novum de decretales, que incluso nos es más cercano en el tiempo. ¿Qué es el ius novum de decretales? Desde una perspectiva formal, aludimos a una recopilación de textos, de auctoritates , en este caso documentos pontificios, sea en la forma que sea: por ejemplo cartas, instrucciones, cánones de concilios universales o particulares en los que se dieron pautas para resolver justamente los conflictos de la vida cotidiana. Esta recopilación de textos, en el caso de las decretales, no es una recopilación por decirlo de alguna manera literal, sino que son fragmentos de textos: en el caso de las Decretales del llamado Liber Extra de Gregorio IX —esto es: extra Decretum , fuera del Decreto de Graciano— fueron recopilados por San Raimudo de Peñafort en 1234. Cómo se pueden reconstruir los textos íntegros y si son o no los originales o si tienen variaciones en su transcripción son asuntos que ahora no voy a tratar. Pero, cualquiera que sea el texto o mejor la textualidad de texto el análisis de la investigación deberá distinguir al menos tres períodos específicamente distintos. De un lado, 1) la etapa anterior al Extra, el período que va de 1150 a 1234, o desde Graciano hasta el Liber Extra. El porqué se lo adelanto, por que el Decreto del magister Graciano se corresponde con el ius antiqum, no lo
4.Mucho llevo hablando de este Corpus vamos a ver los distintos elemento que contiene una página del liber Extra X , de las decretales del ius novum , sacada del CIC en la red digitalizado en la web de la Universidad de California, el mismo Corpus que descansa en nuestra biblioteca. Tienen ante sus ojos el derecho ( dar una hoja fotocopiada o poner power) desde el siglo XII mediados hasta finales del XVI, casi XVII y desde ahí hasta ahora como se completa pues hasta nuestros días , en el Derecho Canónico ,ya se lo he dicho antes , hasta 1983 , en derecho civil hasta la codificación , así lo reconoce , entre otros el libro publicado por Helmut,Coing del que puede darles una pista, al menos su titulo ,“Derecho privado europeo” Europäisches Privatrest I: Älteres Gemeines Recht publicado en 1985 y traducido al español por la fundación cultural del Notariado. Para un correcto uso de la rica información que edR aporta a finales del sigo XVI, es fundamental ubicar los diversos textos impresos en su contexto propio, de modo que pueda evitarse así el riesgo de interpretaciones del presente y, al contrario, esa correcta valoración de los elementos impresos — amalgamados en una misma e idéntica página— se abran a la lectura cronológica de los contenidos, en este caso vamos a hacerlo con las Decretales. Cada capítulo o caput decretalis inserto en un titulus se compone de su inscriptio y su auctoritas y ambos dos son considerados como un “objeto unitario” de exégesis. No hay más elementos en la tradición antigua de las collectiones decretalium. Ni siquiera existen las numeraciones: los capítulos se identifican por su íncipit y se ubican por títulos; de ahí proviene el antiguo sistema de citación y las socorridas prácticas de abreviación de los “nombres”, pues éstos acabaron siendo familiares a los estudiosos de libri legales. Ver en las hojas T I T U L U S X X X V I I I De iure patronatus
Perlatum est explicar el porqué de la P decorada y otras sin acabar^ y como se nombran por el nombre de las primeras palabras La “incripción” cumple la función de enlazar la textualidad de la auctoritas , el fragmento de la decretal coleccionado, con su fuente auténtica, ya se corresponda ésta o no con hechos reales, con sólo enunciados hipotéticos propuestos como reales, como sucede en muchos de los capítulos gregorianos del Extra , o ya sean “abstracciones” de la realidad, según la tendencia que comienza a insinuarse en los capítulos del Liber Sextus. Ante una literalidad tan estable por siglos, es lógico que el transcurso del tiempo haya consolidado interpretaciones precisas, determinadas, que poco a poco buscaron armonizar las múltiples auctoritates —se cuentan por miles— canónicas o civiles del único corpus iuris europeo, enlazando unas con otras en sus lecturae , sobre todo mediante las glossae. Por este camino fue como el “común uso” de los mismos libri legales generó el “sistema común” de instituciones jurídicas de la cultura occidental, que es tan civil como canónico o tan canónico como civil. Y de ahí que su tradición manuscrita y sus ediciones transmitan siempre la textualidad de las auctoritates junto con lo que fue su Glossa Ordinaria. En la etapa medieval ambos elementos son inseparables. Para un correcto uso de la rica información que edR aporta a finales del sigo XVI, es fundamental entonces ubicar los diversos textos impresos en su contexto propio, de modo que pueda evitarse así el riesgo de interpretaciones sincrónicas y, al contrario, esa correcta valoración de los elementos impresos — amalgamados en una misma e idéntica página— se abran a la lectura diacrónica de los contenidos. Sobre el capítulo Perlatum est , edR acumula cinco géneros o cinco tipos de textos diversos; enunciados siguiendo el orden cronológico de su formación, son: (1) el casus del capítulo; (2) las glossae de la Glossa Ordinaria , que presuponen la fijación de una concreta literalidad del capítulo; (3) el breve comentario sobre la división sistemática del caput decretalis que habitualmente abría las lecturae medievales y donde solían enunciarse además los summaria de
muchas ediciones posteriores ad exemplar romanum. Todas ellas suelen reflejar exactamente esa “literalidad fragmentada” de las decretales a la que muy pronto acompañan glossae interpretativas, como después durante casi siete siglos. Señalar en el texto : Ex Concilio Mediolanensi****.
- Las glossae tomadas de la Glossa Ordinaria Como puede verse, la obra de Bernardo de Parma de Botone proporciona a edR las Glosas y aparte éstas, pueden aparecer otras se van glosando las palabras así ( ver texto ) 1) Non debeat, y otras posteriores 2)Simulates 3) celebrentur. Las glosas identifican las auctoritates citadas en cada caso. ¿Son éstas todas las glosas de la Glossa Ordinaria de Bernardo? El solo muestreo aleatorio en ediciones antiguas e incunables del Liber Extra , sin entrar en el examen de su tradición manuscrita, podría inducir a error. En efecto, no es difícil encontrar testimonios que orientan hacia una respuesta afirmativa. Sin embargo, la respuesta correcta es negativa. La distintas ediciones pueden variar según se ha localizado en estudios concretos.
- Las glossae complementarias de la Editio romana. En el conjunto de los materiales impresos por edR habrá que distinguir además entre las glosas aclaratorias elaboradas por los editores del siglo XVI y aquellas otras que, aun aportadas también por éstos, provienen de una tradición más antigua, pero posterior al trabajo de Bernardo de Parma. La ubicación de todas ellas en el cuerpo más exterior de las páginas de edR podría inducir al error de equipararlas cronológicamente, si no se atendiera a los contenidos, pues sólo desde ahí podrán distinguirse unas de otras. En apariencia, apenas hay diferencia entre ellas: generalmente son remisiones a interpretaciones de los siglos XIV ó XV formuladas por maestros reconocidos, sean éstos canonistas o legistas. No hay demasiadas diferencias en la técnica de elaboración de estas “glosas”. Y, sin embargo, pueden ser algo muy distinto, por ejemplo asumir la exégesis de Juan de Andrés junto a Bernardo: por tanto, es una glosa de la
tradición posterior a la Glossa Ordinaria , pero también anterior al siglo XVI, cuya “vigencia” actualizan los editores romanos en su propio tiempo; de hecho estas glosas puede verse, exactamente igual, en otras ediciones del Extra anteriores a la Editio romana oficial. En cambio, las otras pueden ser comentarios” formulados ya desde la perspectiva de la modernidad, aunque adquieran contenido por la remisión a otras obras de etapas anteriores. Ver las glosas Simulates y celebrentur , posiblemente de los correctores omanos que señalan la acción divisoria de la cosa común y remiten a la Decretal Plures del mismo capitulo Clem. 3.12.2 Plures edR 225 - 226 con lo que se ve que es una etapa posterior las clementinas de 1314- 1348 5.) Otras adicciones heterogéneas de los Correctores romani.Sobre diversos aspectos, anotar una variante textual, sobre fuentes del capítulo, algunas referencias doctrinales y legales y a un amplio abanico que solo se puede averiguar con el estudio detallada de cada caput decretalis, porque no se sigue una regla fija. ver Additio Clem. 3.12.2 Plures edR 225 - 226
- Para terminar quiero mencionar quee un estudio en profundidad verá la luz en próximas fechas, se trata de un trabajo del profesor Larrainzar que me ha facilitado una copia para mi estudio , se trata de un informe sobre la Decretal X 2.23.11 Illud quoque y en síntesis es, el estudio de cómo el common law de la tradición anglosajona ha conservado una figura de inequívocas resonancias canónicas, en el ámbito del derecho matrimonial, aun cuando la generalidad de los autores no sean conscientes de las dependencias: es la figura del marriage by cohabitation with habit and repute , todavía vigente en algunos Estados de U.S.A. o en Escocia en la medida que la reciente Family Law (Scotland) Act derogatoria —en vigor desde el 4 de mayo de 2006— se aprobó sin efectos retroactivos. Hoy conocemos al detalle estos datos por las
