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Bloque temático II: PARTE GENERAL: FUENTES, PRINCIPIOS,
GRUPOS, CONTEXTO INTERNACIONAL
Tema 1º. FUENTES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO ESPAÑOL EN GENERAL.
1.1. Clasificación. 1.2. Los pactos con las confesiones. 1.2.1. Introducción. 1.2.2. Sujetos. 1.2.3.
Procedimiento de elaboración. 1.2.4. Naturaleza jurídica. 1.2.5. Interpretación. 1.2.6. Extinción.
1.3. Normas de ordenamientos confesionales.
Objetivos cognitivos.
a) Qué tipos de fuentes de Derecho Eclesiástico pueden destacarse.
b) Qué son los concordatos, cuáles son sus sujetos, cuál su naturaleza jurídica, cómo se deben
interpretar y cómo se extinguen.
c) Cuál es la naturaleza jurídica de los acuerdos de cooperación del art.7 LOLR, cuáles sus
sujetos, cómo se elaboran, cómo se deben interpretar y cómo se extinguen.
d) Por qué vías pueden las normas de los ordenamientos confesionales ser fuente del Derecho
Eclesiástico estatal.
1.1. Clasificación.
Con el término metafórico “fuentes” se suele designar en Teoría general del Derecho el origen de donde surgen o “manan” las normas jurídicas. Según entendamos ese “manar”, distinguimos entre fuentes de producción o de la existencia misma del Derecho, como son la sociedad general, el Parlamento, el Gobierno, la divinidad (para el Derecho divino), etc., y fuentes de conocimiento o de manifestación de las normas. En este segundo sentido, se habla de fuentes públicas para referirse a los medios auténticos de publicación de las normas, como son los boletines oficiales, y de fuentes privadas para medios no oficiales como manuales, monografías y estudios doctrinales. Pero las normas jurídicas (en el sentido lógico de un presupuesto de hecho y una consecuencia jurídica) no se producen y publican aisladamente sino en un conjunto de normas reunidas (generalmente por razón de materia, aunque a veces por motivo de oportunidad) en un texto que denominamos “disposición”: constitución, ley, decreto, ordenanza, etc. Nos referiremos a continuación a las disposiciones que son fuentes del Derecho Eclesiástico español en cuanto que contienen normas que puedan ser consideradas pertenecientes a este sector del ordenamiento jurídico español, de acuerdo con los criterios que vimos en su lugar.
La principal clasificación de fuentes eclesiásticas debe atender a uno de los más singulares elementos definitorios de la autonomía de la Ciencia del Derecho Eclesiástico, a saber, la existencia de unas fuentes bilaterales acordadas entre la autoridad secular y la religiosa. Por tanto, distinguiremos entre fuentes pacticias o bilaterales y fuentes unilaterales. Debe advertirse que a veces se consideran fuentes pacticias a las del Derecho Internacional, particularmente los tratados interestatales. Mas desde el dualismo de órdenes, de origen cristiano pero asumido por la cultura jurídica occidental, no solo por Estados confesionales sino a fortiori por Estados laicos (otra cosa ocurre en Estados laicistas, que incurren en el monismo de una ideología contraria a la religión), en lo relativo a las relaciones entre la comunidad política y la religiosa, las normas internacionales responden a compromisos (voluntarios o de ius cogens ) adquiridos por la comunidad política (por acuerdos o por la mera inserción en la sociedad internacional) y que impone a la comunidad religiosa. Un tratado es fuente de Derecho Eclesiástico español porque se ha insertado en su ordenamiento interno; en las relaciones del Estado con las confesiones religiosas es una disposición aportada unilateralmente sin pacto previo con dichas confesiones, igual que una ley, aunque el Estado no sea libre para modificarla como en el caso de una ley interna. Entre las fuentes pacticias, destacaremos las acordadas con la Iglesia Católica, por ser la comunidad ampliamente mayoritaria en España y la única mencionada en la Constitución, y sobre todo por la razón pragmática de sumar un número de disposiciones bastante más abundante que las pactadas con el resto de las confesiones. En cuanto a acuerdos de ámbito territorial menor, nos limitaremos a los correspondientes a la Comunidad Autónoma de Andalucía y a la provincia de Huelva. Para clasificar como pacticia una fuente, usaremos un criterio más sustancial que formal. A veces se concuerda con las comunidades religiosas el contenido de las normas jurídicas que les afectan, aunque luego se publican en disposiciones unilaterales del Estado. Ello puede responder a un criterio moderno de participación en la tarea legislativa o normativa, que lleva a los grupos parlamentarios o al gobierno a negociar las regulaciones con los sectores sociales más afectados por ellas. En cuanto este proceder, aunque se base en un principio democrático, no venga impuesto por una norma superior, el autor formal de la disposición puede modificarla sin contar con el consentimiento de los otros negociadores y no debe considerarse estrictamente una fuente pacticia. Pero en materia eclesiástica sucede a veces que la libertad religiosa de las comunidades y la aconfesionalidad estatal (y en definitiva la incompetencia estatal en asuntos religiosos) impide al Estado dictar por sí una norma determinada (por ejemplo, el contenido de la enseñanza religiosa de una confesión) o bien existe un pacto con la comunidad religiosa para regular de común acuerdo un asunto; en tales casos, la misma disposición suele reconocer en su preámbulo que el contenido obedece a un acuerdo y no podía ser legítimamente de otra manera. En esos supuestos, debe hablarse de fuentes pacticias aunque se formulen no en un texto firmado por las autoridades política y religiosa sino en un decreto u otra disposición aparentemente unilateral. Dentro de las fuentes bilaterales o pacticias con las confesiones, ocupan un lugar destacado las que tienen rango de tratado internacional, lo que solo sucede en el caso de la
Entre las normas internacionales, daremos particular relevancia al Tratado de Lisboa, en el ámbito de la Unión Europea. En cambio, no se incluirán los acuerdos estipulados con la Santa Sede, por haberlos situado entre las fuentes bilaterales con la Iglesia Católica. Observa González del Valle que el Derecho Eclesiástico no solo no está recogido principalmente en un código eclesiástico, inexistente (no se puede considerar tal la Ley de Libertad Religiosa, de parco contenido), sino que está más disperso que otras ramas del ordenamiento y que ello es una garantía para la libertad religiosa, ya que no hay un único departamento administrativo (vgr. la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones) que se ocupe de materia eclesiástica y así es más difícil que exista una “política eclesiástica” gubernamental. De otra parte, añade este autor que el eclesiasticista (como el especialista en cualquier otro saber jurídico) no debe ceñirse a glosar las leyes de su rama o sector, sino que debe buscar en cualesquiera normas y disposiciones del ordenamiento la solución jurídica a problemas de orden eclesiástico, por ejemplo, los que plantea el voto de pobreza de los religiosos aunque el ordenamiento español no le dé una regulación específica. Por esta vía, cualquier disposición puede ser objeto de estudio del eclesiasticista. Esta observación, sin embargo, está en dependencia del concepto que se tenga de la materia objeto del Derecho Eclesiástico, por lo que habría que retomar las reflexiones sobre la especificidad religiosa de las normas eclesiásticas, de manera que si un individuo o una confesión plantean un problema jurídico derivado de su condición religiosa pero al que el ordenamiento no da una solución específicamente religiosa, el eclesiasticista en cuanto tal debe constatar que no es un tema de Derecho Eclesiástico, aunque puede ciertamente tener una sensibilidad privilegiada para buscar como jurista (acudiendo a especialidades que no son la suya) la solución adecuada. 1.2. Los pactos con las confesiones. 1.2.1. Introducción. Para Bernárdez Cantón, la existencia de fuentes bilaterales fruto del acuerdo entre autoridades políticas y religiosas constituye un recurso metodológico característico del Derecho Eclesiástico. Más recientemente, Martínez Torrón ha hablado de la bilateralidad de las fuentes como principio del Derecho Eclesiástico español. La mayoría de los autores consideran que los pactos con las confesiones religiosas son una técnica jurídica con la que se atiende al mandato constitucional de cooperación (siendo este un principio eclesiástico generalmente admitido) de los poderes públicos con las confesiones. En la doctrina eclesiasticística alemana, Alexander Hollerbach dividió los pactos con las confesiones en dos categorías, la del “contrato eclesiástico estatal” ( Staatskirchenvertrag ) y la del “contrato eclesiástico” ( Kirchenvertrag ). Al primero se le califica de “contrato capital” ( Hauptvertrag ) y de “contrato estatutario” ( Statusvertrag )
porque es el acuerdo principal que regula el estatuto jurídico de la confesión religiosa en el país. Tres son las cuestiones sobre las que suelen versar: la libertas ecclesiastica , es decir, la autonomía organizativa, con el estatuto de cada elemento organizativo; las cuestiones mixtas, entre las cuales se ha admitido en Alemania que se encuentran la enseñanza de la religión en la escuela, las Facultades de Teología y la asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas y otros centros; y cuestiones históricas pendientes. Para concertarlos se usa en Alemania la misma técnica que con los tratados internacionales: firma, ratificación por el Parlamento del Estado federado ( Land ) y por la autoridad religiosa competente e intercambio de instrumentos de ratificación. Solo la Iglesia Católica y la Iglesia Evangélica celebran este tipo de acuerdos. En cambio, los contratos eclesiásticos ( Kirchenverträge ) presuponen un estatuto jurídico y no tratan de cambiarlo sino de ponerlo en práctica. Son acuerdos de ejecución. Lo firman cualquier persona jurídica pública y una confesión o un órgano de la misma. Ahora bien, esta distinción debe ser matizada en función de la confesión religiosa contratante. En el caso de la Iglesia Católica, si la materia del acuerdo es considerada de especial importancia, el órgano de gobierno central de la Iglesia universal se reserva la competencia como sujeto eclesial para negociar, firmar y ratificar. Este órgano es la Santa Sede o Sede Apostólica (entendiendo por tal el Romano Pontífice y la Curia Romana que le asiste). La Santa Sede posee plena personalidad jurídica en el Derecho Internacional Público, en paridad de derechos que los Estados y por ello este acuerdo Iglesia-Estado goza del rango jurídico de un tratado internacional. Por esta razón (y no por otra, como el que la Iglesia Católica esté mencionada en la Constitución española) tales pactos, conocidos con el nombre de “concordatos”, tienen una singularidad no equiparable a la de un contrato eclesiástico estatal con otra comunidad religiosa. Además, el concordato es la figura de pacto con confesión que posee mayor tradición jurídica, hasta el punto de que se puede hablar de la rama y ciencia del Derecho Concordatario, sin perjuicio de que los ordenamientos jurídicos de varios países europeos (vgr. Alemania, Italia, España, Portugal, Polonia, etc.) contengan o al menos prevean acuerdos con otras confesiones.
A) Características intrínsecas: a) Carácter histórico y jurídico-positivo: una fórmula concreta para regular las relaciones Iglesia- Estado en un país y un tiempo determinado. b) Carácter convencional: fruto de un acuerdo entre entidades soberanas para armonizar sus respectivos intereses. c) Carácter bilateral:
- bilateral en sentido formal: dos partes en plano de igualdad formal;
- bilateral en sentido material: documento destinado a regular relaciones y que obliga a ambos. d) Carácter normativo:
- cláusulas normativas: regulan indefinidamente las relaciones mutuas;
- cláusulas contractuales: resuelven un problema concreto y su obligatoriedad se extingue con su cumplimiento. B) Características extrínsecas (del concordato en sentido estricto): a) Plenitud: tiende a regular todas las materias que previsiblemente pueden interesar a ambas partes o dar lugar a conflictos. b) Solemnidad: por las personas y organismos que intervienen en su elaboración y por la forma externa del acuerdo. c) Estabilidad o permanencia: pretensión de aplicación indefinida aunque quepa revisión. Aunque tengan la misma naturaleza jurídica concordataria, en la praxis se reserva el nombre de concordato para un acuerdo que tenga las características extrínsecas antes descritas. De esta manera, Bernárdez ha podido distinguir entre concordato en sentido amplio (pacto Iglesia-Estado con naturaleza jurídica internacional) y concordato en sentido estricto (acuerdo solemne, global y estable). Estos últimos son los que se suelen denominar concordatos (vgr. España 1953, Polonia 1993, Portugal 2004) y no otros menos estables y solemnes cuales son los “ modus vivendi ” (vgr. Tunicia 1964, Hungría 1964, Yugoslavia 1966) ni los acuerdos parciales (vgr. España 1979, Lituania 2000). De otra parte y según diversos criterios de clasificación, Bernárdez distinguió, atendiendo a su motivación, concordatos de paz para resolver conflictos previos (Worms 1122, España 1851) frente a concordatos de amistad fruto de relaciones armónicas existentes (España 1953); y atendiendo a su inspiración, concordatos de tesis (los que recogen los derechos y prerrogativas que corresponden a la Iglesia por Derecho divino, vgr. España 1953) y concordatos de hipótesis (los que arbitran un sistema de garantías en que queden suficientemente atendidas las necesidades reales de la comunidad cristiana, vgr. Francia 1801). En el caso de otras confesiones, la Ley Orgánica de Libertad Religiosa dispone (art. LOLR) que los acuerdos o convenios de cooperación con las iglesias, confesiones y comunidades religiosas se aprobarán por ley de las Cortes Generales. Se trata de contratos eclesiásticos estatales ( Staatskirchenverträge ), esto es, pactos capitales que establecen el estatuto jurídico de la confesión en el ordenamiento estatal español. La Ley les llama “Acuerdos o Convenios de cooperación”, pero al firmarse los tres primeros el 28 de abril de 1992 (y al ser aprobados por sendas leyes de 10 de noviembre de 1992) recibieron el nombre de “Acuerdo de Cooperación”. Esto ha permitido que la doctrina (caso de González del Valle) haya denominado “acuerdos” a esta fuente pacticia con rango legal y haya reservado el término “convenios” para los pactos que no requieren intervención
parlamentaria. Y a su vez, el citado autor distingue entre “convenios de ejecución” (pactos de desarrollo y ejecución de un concordato o un acuerdo) y “simples convenios” (pactos que regulan un tema no previamente pactado en acuerdo o concordato). En la exposición de la fuente normativa pacticia en el ordenamiento español seguiremos la clasificación tripartita en concordatos, acuerdos y convenios. 1.2.2. Sujetos. A) Concordatos. El sujeto contratante por parte eclesial es la Santa Sede. Hay autores que han defendido que la Santa Sede actúa en representación de la parte de la Iglesia existente en un país, esto es, de los católicos sujetos a la jurisdicción del Estado contratante y que son los únicos que interesan a este y no el resto de la Iglesia universal. Pero esta interpretación equivaldría a la creación de una inexistente Iglesia nacional, violando la libertad religiosa de la comunidad católica (que incluye su capacidad de organizarse autónomamente) y la aconfesionalidad del Estado. González del Valle ha visto en esta actitud una manifestación de regalismo. Debe, al contrario, sostenerse que el Estado pacta con la Iglesia Católica tal como es (universal) y con sus autoridades, aunque pacte para los católicos del país. En la teoría concordataria, se ha hecho notar que a veces, aunque no sea lo usual, son otros órganos de la Iglesia Católica quienes negocian y conciertan los acuerdos. Una primera posibilidad que se cita es la del Concilio Ecuménico, que en cuanto reunión del Colegio Episcopal, es sujeto de la plena y suprema potestad en la Iglesia. Pero no se olvide que un acto es colegial solo cuando el Colegio Episcopal actúa con su Cabeza, que es el Romano Pontífice, y que en aplicación de esta regla, los decretos del Concilio Ecuménico necesitan de la aprobación, confirmación y promulgación del papa. De hecho, la asamblea conciliar no es el órgano más adecuado para concertar concordatos (en los Estados los tratados no son negociados por la asamblea legislativa sino por el Gobierno). En la praxis histórica únicamente puede citarse el caso de los cuatro concordatos con las nationes (Hispania, Galia, Germania y Britania) celebrados en 1418 por el Concilio de Constanza. Desde luego es arriesgado sacar conclusiones de un hecho acaecido en una fecha todavía lejana al momento (Paz de Westfalia de 1648) que suele considerarse como punto de arranque del moderno Derecho Internacional; fecha en que, además y desde el punto de vista dogmático católico, todavía no se había planteado con toda su crudeza y resuelto con todo su valor teológico el problema conciliarista de la superioridad del concilio o del papa. Pero es más, se trata de un concilio convocado para solucionar el Cisma de Occidente: en julio de 1415 el papa que la Historiografía pontificia actual considera legítimo (Gregorio XII) había renunciado otorgando poderes especiales al Concilio, el cual solo en noviembre de 1417 eligió nuevo pontífice (Martín V); en este contexto hay que enmarcar la negociación y firma de esos concordatos. Y aún así hay que añadir la observación de José Giménez y Martínez de Carvajal de que tales concordatos no
arraigo al protestantismo, el judaísmo y el islamismo. Pero el primero está fraccionado en diversas confesiones organizadas en numerosas iglesias, mientras los otros dos se estructuran en comunidades locales independientes (que en el último caso incluye alguna diversidad entre las comunidades musulmanas). Ante esta situación de fragmentación, el Estado exigió la constitución de entes amplios capaces de representar al mayor número posible de fieles de las religiones a las que se había reconocido notorio arraigo, para que la autoridad estatal tuviera un interlocutor único que comprometiera a las iglesias y comunidades existentes o que se crearan en el futuro. Así con la finalidad expresa de concertar un acuerdo de cooperación se crearon una federación evangélica (de iglesias protestantes aunque también fueron admitidas algunas ortodoxas), una federación israelita (de comunidades judías) y dos federaciones musulmanas (que a su vez se coordinaron en una comisión islámica). Como señala González del Valle, la diferencia es patente con el caso de la Iglesia Católica en los países con concordato o de la Iglesia Evangélica en Alemania ( Evangelische Kirche in Deutschland ) en dicho país, pues se trata de comunidades religiosas con las que el Estado se relaciona y pacta, no de entes creados a impulso estatal con el objeto de pactar. La situación cambió con la cuarta confesión a la que en 2003 se reconoció notorio arraigo, el mormonismo, pues se trata verdaderamente de una confesión, organizada en una comunidad preexistente (Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días), y también en 2006 con la quinta (Testigos de Jehová), pero no se ha suscrito un acuerdo. Por parte estatal, aunque el acuerdo lo negocia y firma el Gobierno, la intervención posterior de las Cortes Generales mediante aprobación por ley convierte al Estado en el sujeto contratante que se compromete ante el sujeto confesional, por más que, a diferencia del concordato, no se trata de sujetos que se sitúen al mismo nivel. C) Convenios. El sujeto confesional puede ser la confesión en su integridad o una parte de la misma. Por ejemplo, el pacto que dio lugar a la incorporación de la formación religiosa mormona al currículo del Bachillerato (1984) y de la Enseñanza General Básica (1985) fue
un simple convenio no precedido por un acuerdo aprobado por ley, y el sujeto fue la propia confesión. En cambio, en el caso de la Iglesia Católica los convenios son siempre concertados por una autoridad inferior a la suprema, que carece de personalidad jurídica internacional; cuando se trata de un convenio de ejecución directamente derivado de un pacto concordatario, el sujeto es la Conferencia Episcopal Española y en su nombre el Presidente, debidamente autorizado por la Santa Sede; otros convenios son un desarrollo para una comunidad autónoma del convenio suscrito por la Conferencia Episcopal y en tal caso son pactados por los obispos de ese territorio, o bien son un simple convenio pactado por uno o varios obispos. Por parte estatal, el sujeto puede ser una administración territorial (Administración General del Estado, Comunidad Autónoma, Diputación Provincial, Municipio) o una administración institucional (vgr. una Universidad). 1.2.3. Procedimiento de elaboración. A) Concordatos. En el concordato, como en un tratado internacional, se pueden distinguir tres fases: negociación, firma y ratificación. La negociación (que suele ir precedida de contactos informales previos a través de las representaciones diplomáticas) se inicia con el nombramiento por el Romano Pontífice y por el Jefe del Estado de sus respectivos plenipotenciarios, que son los que negocian, discuten y redactan el texto concordatario. Por parte eclesial, el plenipotenciario depende del primer dicasterio de la Curia Romana, la Secretaría de Estado, Sección Segunda para las Relaciones con los Estados, como colaborador del papa. En cambio, por parte estatal, el nombramiento del Jefe del Estado es una formalidad, pues se hará a propuesta del Gobierno, que es de quien el plenipotenciario recibirá instrucciones. Tradicionalmente existía en el Ministerio de Asuntos Exteriores una unidad específica que se ocupaba de materia concordataria. Así la Orden Ministerial de 26 de enero de 1977, por la que se modificaba y desarrollaba la estructura orgánica del Ministerio de Asuntos Exteriores, establecía que la Dirección de Relaciones con la Santa Sede, que tenía nivel orgánico de Servicio, estaba integrada por dos unidades: el Negociado 1º de Asuntos Concordatarios y el Negociado 2º de Obra Pía (institución a la que la Ley de 3 de junio de 1940 dotó de personalidad jurídica y patrimonio propios, con el nombre de Obra Pía de los Santos Lugares). Esta Orden fue sustituida por otra de 12 de mayo de 1986 que desarrollaba la estructura orgánica
concordato, por afectar a derechos fundamentales como la libertad religiosa o la libertad de enseñanza así como por exigir medidas legislativas de ejecución, se contará siempre entre los tratados que requieren la autorización de las Cortes Generales (art.94.1.c, e CE). Pero estas no pueden discutir enmiendas o modificar el texto sino autorizar o no la prestación del consentimiento del Estado para obligarse. Concedida la autorización, esta prestación de consentimiento, conocida como ratificación, la lleva a cabo el Jefe del Estado. Por parte eclesial, aunque no es necesario este paso porque el Sumo Pontífice reúne la potestad ejecutiva y la legislativa, se mantiene por paralelismo con el Estado la ratificación papal de lo que su representante ha firmado. Todavía se requiere una ulterior medida: el intercambio de los instrumentos de ratificación entre ambas partes, que es el momento en que el concordato entra en vigor según el Derecho Internacional, salvo que aquel establezca otra cosa. Cuestión distinta es el paso de las normas concordadas al Derecho interno. En el ordenamiento de la Iglesia Católica (Derecho Canónico) el traslado es automático y el concordato pasa sin ulterior trámite a ser ley canónica particular de las diócesis ubicadas en España (incluso antes de la publicación en el boletín de la Santa Sede Acta Apostolicae Sedis ). Respecto a la parte estatal, el concordato pasa a formar parte del ordenamiento jurídico español con su publicación (art. 96 CE), lo que se hará en el Boletín Oficial del Estado (art.1 del Código Civil). B) Acuerdos. Para que se abra la fase de negociación se requiere que el sujeto eclesial reúna los requisitos de estar inscrito en el Registro de Entidades Religiosas y haber obtenido la declaración de notorio arraigo. Pero incluso contando con estos requisitos no surge de suyo un derecho al acuerdo de cooperación. Lo que recoge la Constitución es un mandato a los poderes públicos para tener en cuenta las creencias religiosas y mantener relaciones de cooperación, que pueden ser de distinto nivel o intensidad y con distintos instrumentos. Pero una vez que algunas confesiones han accedido al instrumento cualificado previsto en el art.7 LOLR, sería discriminatorio negarlo a quien reúna los requisitos.
Según la LOLR, “el Estado, teniendo en cuenta las creencias religiosas existentes en la sociedad española, establecerá, en su caso, Acuerdos o Convenios de cooperación con las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas en el registro que por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España” (art.7.1). ¿Qué significa “en su caso”? Podría entenderse que se refiere al caso de que las confesiones estén inscritas y tengan notorio arraigo, pero la frase, tal como está en la Ley, conservaría el mismo sentido si suprimimos el inciso “en su caso”; otra cosa sería si la Ley dijera “establecerá Acuerdos con las Confesiones en el caso de que estén inscritas y hayan alcanzado arraigo”. Para que el inciso signifique algo, debe querer decir “llegado el caso”, o sea, que hay casos en que se establecerá acuerdos y casos en que no. Por carta de 24 de febrero de 1994, el Director General de Asuntos Religiosos, a la petición de los Testigos Cristianos de Jehová de concertar un acuerdo de cooperación, contestó que ello constituía una potestad estatal incoercible. Sin embargo, no parece que pueda entenderse que el Estado llega a acuerdos cuando lo desee con las confesiones que cumplan los requisitos y no llega cuando estas no los cumplen o, incluso cumpliéndolos, no lo desea el Estado. Ello no casaría bien con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art.9.3 CE). La interpretación más correcta sería que las comunidades religiosas que cumplan los requisitos y deseen un acuerdo tienen derecho a iniciar su negociación y que el Estado no puede negarse. Ahora bien, el fruto de la negociación no está garantizado, porque los poderes públicos no están obligados a aceptar todo lo que la confesión proponga, incluso en el supuesto de que se ajuste a la legalidad, pues el acuerdo, como instrumento de producción normativa, está sujeto también a las opciones políticas gubernamentales. Lo que sí puede la confesión exigir es no ser discriminada al negársele lo que se ha concedido a otra confesión en circunstancias similares. Fuera de este caso (y el término de comparación son los acuerdos ya vigentes), no existe el derecho a alcanzar el acuerdo. De manera que el inciso “en su caso” significaría en caso de que las negociaciones hayan logrado llevar a acordar un texto aceptable para ambas partes. Acerca del proceso negociador, lo único establecido es que resulta preceptiva la intervención de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa en la preparación y dictamen de los acuerdos de cooperación (art.8 LOLR). Esta intervención se requiere para la validez, aunque la opinión de la Comisión no es vinculante para el Gobierno. Este puede seguir adelante con el texto acordado o renegociarlo para adaptarlo a la opinión de la Comisión. Según el art.8 LOLR a la Comisión Asesora de Libertad Religiosa “corresponderán las funciones de estudio, informe y propuesta de todas las cuestiones relativas a la aplicación de esta Ley, y particularmente, y con carácter preceptivo, en la preparación y dictamen de los Acuerdos o Convenios de cooperación”. Esta competencia (con la expresión “preparación y dictamen”) viene reiterada en el Real Decreto 1890/1981, de 19 de junio, sobre la constitución de la Comisión (art.2), así como en el Real Decreto 1159/2001, de 26 de octubre, que reguló la Comisión (art.2) en sustitución del anterior. Para mayor concreción, la Orden de 31 de octubre de 1983 sobre organización y competencias de la Comisión (en desarrollo del R.D.1890/1981), se limitaba a decir que era competencia del Pleno (art.3.3), y esto mismo hace la Orden JUS/1375/2002, de 31 de mayo, que la sustituyó (art.3.2). Ambas órdenes ministeriales hablan de “intervenir preceptivamente en la preparación y emitir dictámenes sobre los acuerdos o convenios de preparación”, con lo cual – y al margen de que el adverbio “preceptivamente” no parece bien ubicado, pues ambas acciones son preceptivas- se distingue entre la intervención en la preparación del acuerdo y la emisión del dictamen sobre el texto acordado. No queda regulado en qué se concreta la acción de intervención. Podría ser un asesoramiento a la Dirección General de Asuntos Religiosos (hoy Subdirección General de Relaciones con las Confesiones) una vez que esta reciba de la confesión religiosa una propuesta – genérica o ya articulada- de acuerdo. Así llegaría a la Dirección General el parecer de otras confesiones (pues están representadas en la Comisión al menos todas las que tienen notorio arraigo en España), de los departamentos ministeriales interesados (pues están representados, según el R.D.923/2013, los Ministerios de Asuntos Exteriores y Cooperación, de Hacienda y Administraciones Públicas [llamado “Hacienda y Función Pública” en R.D. 424 /2016], de Interior, de Educación, Cultura y Deporte, de Empleo y Seguridad Social, de la Presidencia [llamado “de la Presidencia y
Nacional de Objeción de Conciencia, la Subdirección General de la Oficina para la Prestación Social de los Objetores de Conciencia y la Subdirección General de Administración e Inspección.
- El R.D. 1334/1994, de estructura orgánica del entonces Ministerio de Justicia e Interior, mantuvo las dos direcciones generales, aunque la primera pasó a denominarse Gabinete de Asuntos Religiosos (con rango de dirección general).
- El R.D. 1882/1996, para el Ministerio de Justicia separado del de Interior, estructuró la otra vez llamada Dirección General de Asuntos Religiosos en dos unidades administrativas (la Subdirección General de Relaciones Religiosas Institucionales y la Subdirección General de Organización y Registro) y mantuvo para la Dirección General de Objeción de Conciencia las mismas tres unidades que desde 1994.
- El R.D. 1474/2000 estructuró la Dirección General de Asuntos Religiosos en dos unidades (la Subdirección General del Registro y Relaciones Institucionales y la Subdirección General de Coordinación y Promoción de la Libertad Religiosa) y la Dirección General de Objeción de Conciencia en otras dos (la Subdirección General de la Prestación Social y Secretaría del Consejo Nacional de Objeción de Conciencia, y la Subdirección General de Administración e Inspección).
- El R.D.1321/2001 suprimió la Dirección General de Objeción de Conciencia “a consecuencia de la nueva regulación de las obligaciones contempladas en el artículo 30 de la Constitución” (es decir, supresión del servicio militar obligatorio).
- El R.D. 475/2004 mantuvo la estructura de la Dirección General de Asuntos Religiosos tal como estaba desde el año 2000.
- El R.D.1125/2008 sustituyó la Dirección General de Asuntos Religiosos por la Dirección General de Relaciones con las Confesiones, “al objeto de acomodar la denominación del órgano administrativo al mandato constitucional en cuanto a que los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con las confesiones” (exposición de motivos).
- El R.D. 1203/2010 refundió “las actividades de cooperación jurídica internacional con las de relaciones con las confesiones, dado el carácter multinacional de las distintas confesiones religiosas y sus relaciones con los organismos internacionales en el marco de los convenios o tratados internacionales” (exposición de motivos), creando la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones, en la cual existía una Subdirección General de Relaciones con las Confesiones (art.6.2), a las que se asignaban una serie de funciones. 14 ) El R.D. 453/2012, de 5 de marzo, enuncia entre las competencia del Ministerio de Justicia, “garantizar el derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto” (art.1). A la Secretaría de Estado de Justicia corresponde el “impulso y gestión de las atribuciones ministeriales relativas a los asuntos religiosos y libertad de conciencia” (art.2.1). A la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones a la que corresponde, entre otras materias, “las relaciones con las entidades religiosas, tanto a nivel interno como internacional, asistiendo al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación cuando sea necesario” (art.6.1) y más en concreto a la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones compete una lista de funciones en diversos párrofos que reproduce (aunque con distinta letra y ligeras variantes) los ya contenidos en el anterior R.D.1203/2010.
- Hoy el R.D. 725/2017, de 21 de julio, dispone que “el Ministerio de Justicia (…) es el departamento de la Administración General del Estado al que corresponde (…) garantizar el derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto” (art.1). Dentro del Ministerio, “la Secretaría de Estado de Justicia es el órgano superior del departamento al que corresponde (…) la dirección, impulso y gestión de las atribuciones ministeriales relativas a la promoción del ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa” (art.2). Mantiene la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones, a la que corresponde, entre otras cosas, “las relaciones con las entidades religiosas, tanto a nivel interno como internacional, asistiendo al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación cuando sea necesario” (art.7.1). Más en concreto, corresponde a la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones la lista de competencias contenidas en distintos párrafos que, con distinta letra pero casi idéntica redacción, reproducen los del anterior R.D.453/2012:
“i) la dirección y la gestión [ los RR.DD. 1203/2010 y 453/2012 decían “la dirección, la gestión y la informatización” ] del Registro de Entidades Religiosas, la ordenación del ejercicio de su función y la propuesta de resolución de los recursos en vía administrativa que se ejerzan contra los actos derivados del ejercicio de dicha función registral. j) Las relaciones ordinarias con las entidades religiosas. k) La elaboración de las propuestas de acuerdos y convenios de cooperación con las iglesias, confesiones y comunidades religiosas y, en su caso, su seguimiento. l) El análisis, estudio, investigación, asistencia técnica, seguimiento, vigilancia, impulso y gestión económico-presupuestaria de los créditos asignados para el desarrollo de la libertad religiosa y de culto [el R.D. 1203/2010 decía más brevemente “el análisis, seguimiento, vigilancia, impulso y desarrollo de la libertad religiosa y de culto” ], en coordinación con los órganos competentes de los demás departamentos, así como su promoción en colaboración con las instituciones y organizaciones interesadas en ella. m) La promoción social, cívica y cultural de las entidades religiosas, a través de la gestión de ayudas, así como la coordinación y gestión de las iniciativas, fondos y planes de acción de entidades públicas y privadas dirigidos a mejorar la situación de las Iglesias, Confesiones y Comunidades Religiosas [ párrafo añadido por el R.D. 453/2012 ]. n) Las relaciones con los organismos nacionales y departamentos competentes en la materia, dedicados al estudio, promoción y defensa de los derechos de libertad religiosa y de culto [ aquí terminaba el párrafo en los RR.DD. 1203/2010 y 453/2012 ], así como el asesoramiento a las Administraciones Públicas en la implementación de modelos de gestión ajustados al marco normativo que regula el derecho de libertad religiosa en España. ñ) Las relaciones con los organismos internacionales competentes en materia de libertad religiosa, de creencias y de culto y, más particularmente, en la aplicación y desarrollo de los convenios o tratados internacionales referentes a las mencionadas libertades. o) La elaboración de los proyectos normativos sobre las materias propias del ejercicio de los derechos de libertad religiosa y de culto, en coordinación con la Secretaría General Técnica, y el conocimiento y, en su caso, informe de cuantos proyectos normativos puedan afectar a tales derechos”. Una vez que se ha pactado el acuerdo, este debe ser aprobado por ley de las Cortes Generales (art.7.1 LOLR). Ya en 1990, Dionisio Llamazares puso de relieve que no existía ni en la Constitución ni en el Reglamento del Congreso de los Diputados y el Reglamento del Senado un procedimiento previsto para tramitar estos acuerdos diferente del regulado para el resto de las leyes, de donde infería que era posible presentar y aprobar enmiendas. Sin embargo, hubo un reconocimiento general de que el espíritu de la LOLR al establecer esta fuente normativa pactada quedaba desvirtuado si el Estado unilateralmente introducía modificaciones al acuerdo, que perdería su naturaleza pacticia. Como solución, el Gobierno en 1992 remitió a las Cortes, para cada confesión, un proyecto de ley de artículo único (más dos disposiciones finales) aprobando el texto anejo del acuerdo de cooperación, para que las enmiendas pudieran afectar sólo a la ley propiamente dicha y no al anexo. Pese a afectar directamente a la libertad religiosa, se consideró que no se trataba como la LOLR de un desarrollo de ese derecho fundamental y que no entraba en la reserva de ley orgánica
reglamentaria de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa, acerca de la intervención informativa de este órgano. Según la OM de 31- 10 - 1983 que regulaba la organización y competencias de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa, correspondía al Pleno de la misma “informar, en su caso, acerca de los acuerdos entre las confesiones religiosas y los distintos órganos de la Administración” (art.3.3), norma que se conservaba en la Orden JUS 1375/2002 (art.3.2) que la sustituyó, debiendo entenderse que se referían a la Administración General del Estado y sin que constase que el informe fuese preceptivo. En el vigente R.D. 932/2013, que derogó la OM de 2002, se distingue entre la competencia de “conocer e informar preceptivamente los proyectos de acuerdos o convenios de cooperación a que se refiere el art.7 de la L.O. 7/1980” (art.3.a) y “conocer e informar los proyectos de disposiciones de carácter general que afecten a la aplicación y desarrollo de los acuerdos celebrados entre el Estado español y las confesiones religiosas” (art.3.c). Aunque no se mencione en esta otra competencia el art.7 LOLR, puede pensarse que se refiere a dichos acuerdos de cooperación cuyo sujeto es el propio Estado y no un órgano administrativo inferior. La dualidad léxica “aplicación y desarrollo” hace pensar en una distinción entre disposiciones unilaterales de aplicación y disposiciones bilaterales de desarrollo, que serían los convenios. El informe sobre los mismos no es preceptivo, a diferencia del informe sobre el acuerdo de cooperación. En el caso de los convenios de inmediata ejecución de los pactos concordatarios, la praxis ha sido que el Consejo de Ministros autorice a negociar y firmar a uno o varios ministros con competencia en la materia y que la Santa Sede autorice a esto mismo al Presidente de la Conferencia Episcopal. Además de ello, González del Valle distingue entre convenios que adoptan una determinada forma prevista en el ordenamiento español y otros que no. En el primer caso habrá de seguirse el procedimiento administrativo correspondiente a dicha forma, por ejemplo una orden ministerial, pero debemos advertir que esta forma usualmente será un medio usado por la autoridad estatal para publicar el convenio, por lo que se trata de un procedimiento no para la negociación y adopción del acuerdo sino para su publicación; esta, con todo, no es cuestión baladí, pues es necesaria para que el convenio vincule jurídicamente en el ordenamiento español, pues la doctrina considera que algunos pactos, conocidos por haberlos publicado la confesión y no haberlos desmentido la comparte estatal, pero no publicados por esta, carecen de fuerza obligatoria en Derecho español. En cuanto a los convenios que no se ajustan a una forma prevista, como por ejemplo los que suscriben una institución pública con un obispo, suelen seguir la praxis contractual de un documento con las cláusulas pactadas que se firma por las partes en dos ejemplares para que cada uno de ellos, con valor auténtico, quede en posesión de una de las partes.
1.2.4. Naturaleza jurídica. A) Concordatos. Las principales teorías sobre la naturaleza jurídica del concordato han sido las siguientes:
- Teoría de los privilegios (en alemán Privilegientheorie ): tesis unilateral curialista según la cual el concordato es una concesión magnánima otorgada por el papa a las autoridades de un territorio, siguiendo el esquema medieval de las concordiae o pacta concordata estipulados entre el papa y los obispos de una región.
- Teoría legal (en alemán Legaltheorie ): tesis unilateral regalista según la cual el concordato es una ley estatal promulgada y mantenida por voluntad del Estado, mientras que la participación de la Iglesia se reduce a una negociación (como con cualquier grupo social) en una etapa previa de elaboración de la ley.
- Teoría contractual ( Vertragtheorie ): tesis bilateral hoy universalmente aceptada que ve en el concordato un acuerdo de voluntades. Por parte curialista existía el antecedente medieval de los pacta o instrumenta pacis por los que el papa y los príncipes católicos resolvían conflictos entre ellos; pero hubo una cierta resistencia inicial a esta teoría sosteniendo que el concordato es un pacto bilateral con cláusulas de dos tipos: unas que suponen para el Romano Pontífice obligaciones morales por fidelidad y otras que constituyen para la Iglesia verdaderas obligaciones de justicia porque nace para la comparte un derecho estricto. Por parte de la doctrina estatal se ideó la teoría contractual de la subordinación jurídica ( subordinationsrechtliche Vertragtheorie ) o teoría del orden jurídico de coordinación ( Koordinationsrechtsordnungstheorie ) según la cual el concordato se insertaría en un orden jurídico no bien precisado en que se incluirían también los contratos alemanes con las iglesias evangélicas, un orden presidido por la Constitución estatal, lo que implica la subordinación jurídica de una parte contratante a la norma suprema de la otra.
- Teoría del tratado internacional ( Völkerrechtlichevertragstheorie ): tesis bilateral de la plena equiparación del Estado con la Santa Sede, en un orden jurídico que no puede ser otro que el Derecho Internacional Público. Sin embargo, el canonista Henri Wagnon tuvo en 1935 el escrúpulo de situar ambos sujetos en el mismo nivel, siendo así que consideraba superior al menos moralmente a la Iglesia, por lo que ideó la denominación de tratado cuasi-internacional (en francés traité quasi- international ) que fue luego usada por muchos autores para situar al concordato en un orden jurídico externo distinto al Derecho Internacional, tal como un Derecho interpotestativo o un Derecho de coordinación. Para evitar estas propuestas que podían restar firmeza jurídica al concordato, Wagnon renunció en 1970 a su propuesta inicial y defendió abiertamente que el concordato tiene el rango de un tratado internacional. Hoy día es indubitada la naturaleza de tratado internacional que tienen los concordatos, sin perjuicio de las diferencias que puedan señalarse frente a los tratados interestatales. La Santa Sede reclamó esta naturaleza en 1906 respecto del Concordato francés de 1801 y en 1945 respecto del Concordato polaco de 1925, en respuesta a la desvinculación unilateral de ambos países (Francia al derogar su concordato por la Ley de separación de Iglesias y Estado, y Polonia al declarar caducado el suyo). Algunos concordatos fueron registrados en la Sociedad de Naciones como verdaderos tratados. Y el
