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TEMA 6.4.4.2.1. LA LEGÍTIMA DEFENSA
Sumario : 1. Doctrina general. 1.1. Graduación de los requisitos de la
legítima defensa. 2. Agresión ilegítima. 2.1. Concepto de
agresión ilegítima. 2.2. Agresión ilegítima: Requisito
imprescindible para estimar la eximente, ya como plena, ya
como incompleta. 2.3. Riña mutuamente aceptada:
Incompatible con la legítima defensa. 3. Necesidad racional
del medio empleado para impedir o repeler la agresión. 3.1. El
exceso defensivo en la legítima defensa. 3.1.1. La falta de
necesidad de defensa o exceso extensivo. 3.1.2. La falta de
proporcionalidad o exceso intensivo. 4. Falta de provocación
suficiente por parte del defensor. 5. La legítima defensa
putativa: doctrina general. 5.1. La agresión ilegítima en la
legítima defensa putativa. 5.2. Necesidad racional del medio
empleado para impedir o repelar la agresión ilegitima
(putativa). 5.3. Inexistencia de error. 5.4. Ejemplo de legítima
defensa putativa.
- Doctrina general
Los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la
circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4º del
Código Penal, son: en primer lugar, la existencia de una agresión
ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se
enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado
para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo
de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de
provocación suficiente por parte del propio defensor. (STS 25.01.2010.
Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel)
La legítima defensa es una conducta conforme a Derecho y, por
tanto, constituye una causa de justificación que deberá ser reconocida
por el Tribunal para exonerar de responsabilidad al que se defiende,
siempre -claro es- que concurran en su conducta los requisitos legalmente
previstos en el art. 20.4º del Código Penal , es decir:
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a) agresión ilegítima;
b) necesidad racional del medio empleado para la defensa;
c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Una ojeada al panorama jurisprudencial sobre la materia nos lleva a
destacar:
1) que esta eximente es aplicable tanto a la defensa de la persona como
a la defensa de sus derechos;
2) que la agresión ha de ser objetiva y deberá suponer una efectiva
puesta en peligro, con carácter de inmediatez, del bien jurídico
protegido de que se trate;
3) que la agresión deberá provenir de una conducta humana ilegítima, es
decir, jurídicamente injustificada;
4) que la defensa ha de ser necesaria (”necessitas defensionis) y
proporcionada a la agresión, para lo cual habrá de ponderarse la
importancia del bien jurídico protegido, la gravedad del peligro, las
posibilidades reales de defensa y, en último término, la propia
condición humana del que se defiende, de tal modo que, cuando se
aprecie una falta de proporcionalidad en los medios empleados para la
defensa (”exceso intensivo”) podrá apreciarse una eximente
incompleta (art. 21.1ª CP );
5) que no exista provocación por parte del que se defiende que haya sido
suficiente para desencadenar la agresión sufrida por el mismo, de
modo que, cuando pueda considerarse suficiente la provocación,
podrá apreciarse también la eximente incompleta (art. 21.1ª CP),
siempre, claro está, que no se trate de una provocación
intencionadamente causada, pues, en tal caso, desaparece toda
posible idea de defensa favorable al provocador. (STS 17.03.09)
Esta Sala II tiene reiteradamente afirmado que la eximente de
legítima defensa exige para su posible estimación la concurrencia de los
siguientes requisitos: a) agresión ilegítima (consistente en la puesta en
peligro de bienes jurídicamente protegidos -vida, patrimonio, etc.-,
consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta,
en el sentido de fuera de razón o inesperada), que constituye el
presupuesto esencial de toda legítima defensa -completa o incompleta-;
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c)
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también “cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato”, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que les acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico, sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. (A.T.S. 20.09.07)
1.3. Agresión ilegítima: Requisito imprescindible para
estimar la eximente, ya como plena, ya como
incompleta
Esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige
como primer elemento esencial , la existencia de una agresión
ilegítima. Por agresión ha de entenderse un ataque material o físico,
grave, real y efectivo y, desde luego, actual o al menos inminente. (STS 5
febrero de 1996). A mayor abundamiento hay que advertir que no puede
considerarse agresión, cuando hay meras amenazas o insultos (STS
995/99, de 21-6), o cuando se acude para pedir explicaciones, o ante
imprecaciones verbales o ante gestos equívocos (STS 1364/99, de 5-10).
(Vid. A.T.S. 19.11.
Debe tenerse en cuenta que a dichos requisitos -necesidad racional
del medio empleado para impedir o repeler la agresión y la falta de
provocación suficiente por parte del que se defiende- sólo se puede
reconocer operatividad en orden a la apreciación de la eximente cuando
igualmente concurre el requisito primero de la “agresión
ilegítima ” que, por ser el que crea una situación en que se convierte en
necesaria la autodefensa, ha sido constantemente considerado por la
jurisprudencia como esencial e insustituible -SSTS, entre otras muchas de
18-1-90, 16-10-93, 11-3-97, 19-4-98 y 19-10-98-, de suerte que cuando
no puede hablarse de “necesitas defensionis” como consecuencia
de una agresión ilegítima no es admisible la apreciación de la
legítima defensa ni como completa ni como incompleta (STS
La agresión ilegítima, que opera en todo caso como primer e
imprescindible requisito de la eximente, se ha señalado que debe ser
actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la
defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar
paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni
tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo.
(STS 25.01.2010. Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel)
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1.4. Riña mutuamente aceptada: Incompatible con la
legítima defensa
Es constante la doctrina de esta Sala -SSTS de 17-6-83, 20-3-85,
17-9-93, 22-12-97, 14-10-98 y 26-1-99- que excluye la agresión
ilegítima en los supuestos de riña mutuamente aceptada. (STS
Sentado lo que antecede procede examinar ahora si concurre la
circunstancia modificativa de la responsabilidad de la legítima defensa
alegada. A la vista de lo actuado y hasta aquí señalado, ha de ser
desestimada pues nos hallamos ante una riña mutuamente aceptada. En
tal sentido como reiteración tiene declarado este tribunal "la legítima
defensa requiere el que haya una necesidad de la misma, y en las
situaciones de riña mutuamente aceptada se excluye, ya que no nos
encontramos ante el supuesto de repeler un ataque o agresión en
cuestión, al existir otras alternativas de defensa menos gravosas en
función de las circunstancias concretas". Así las cosas, tal y como
discurrieron los hechos, como ya se dijo, no puede acogerse la legítima
defensa que se invoca, ya que en la lucha que mantienen Carlos Alberto
y Teodosio y Inocencio subyacía un acuerdo tácito para dirimir sus
diferencias interpersonales recurriendo a formas de violencia física y,
precisamente esa aceptación de la disputa, desde el momento que quien
se dice agredido, pudiendo hacerlo, no se va del lugar, excluye la
posibilidad de que la agresión de una parte sea respondida por la otra
forzadamente, sin admitir la riña , tan solo con una finalidad
autodefensiva. (SAP Asturias, sec. 2ª, 20.10.2011, Pte: Fernández-Rivera
González, Paz)
Desde luego, ninguna de las partes ha acreditado, con el rigor que
la jurisprudencia exige, que se limitase a desplegar una mera actuación
defensiva frente a las acometidas del bando contrario, por lo que es claro
que lo único que puede entenderse acreditado, a la vista de las propias
declaraciones de las partes y a la vista de las lesiones objetivadas, es la
existencia de una riña mutuamente aceptada en la que cada uno de los
bandos agredió al contrario, sin que conste acreditada la existencia de
circunstancia alguna que permita justificar dicha conducta. Es más, es de
reiterar que cada parte se limita en su recurso a intentar que prevalezca
su propia versión de los hechos que, desde luego, no coincide con la
objetiva e imparcial versión de los hechos que el Juzgador "a quo" ofrece
en su relato de hechos probados. (SAP Murcia, sec. 5ª, 27-9-2011, Pte:
Hervás Ortiz, José Joaquín)
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armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se
encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico
del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación
del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve
sometido por la agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del
medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la
naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la
existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en
función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de
un juicio derivado de una perspectiva “ex ante””.
De esta forma, aspectos subjetivos como la perturbación del ánimo
del defensor o cuestiones relacionadas con la exigibilidad de otra
conducta distinta, no dejan de tener su relevancia en el ámbito de una
causa de justificación como la legítima defensa, naturaleza que no pierde
pues, en definitiva, se trata de una reacción actualmente necesaria
contra una conducta ilícita.
Necesidad racional del medio empleado , que supone:
necesidad o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de
señalar que la fuga no es exigible (STS. 9.12.1988), refiriéndose esta Sala
Segunda a que fuese posible por inexistencia de riesgo y no vergonzante
(STS. 2.10.2002), y "proporcionalidad" en sentido racional no matemático
que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en
función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos
utilizados, sino de la situación personal y afectiva en la que los
contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales
de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien
jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que "esa
ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse
comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado", de
manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de
experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno
(STS. 1.4.2004) (STS 21.6.2007)
1.5. El exceso defensivo en la legítima defensa.
3.1.1 La falta de necesidad de defensa o exceso extensivo
La doctrina y la jurisprudencia de esta Sala, se ha preocupado de
diferenciar la falta de necesidad de la defensa , de la falta de
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proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la
agresión. La primera, esencial para la existencia de la eximente tanto
completa como incompleta, que conduce al llamado exceso extensivo o
impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o
se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión ,
supuestos en que en ningún caso puede hablarse de legítima
defensa. En la segunda, si falta la proporcionalidad de los medios, nos
hallamos ante un exceso intensivo o propio. (STS 3.6.2003)
En cuanto a la defensa, es menester tanto el ánimo de defenderse
como la necesidad de defenderse: la ausencia de ésta da lugar a lo que se
denomina exceso extensivo o impropio, que excluye la legítima defensa
(SAP Burgos, sec. 1ª, 6-9-2011. Pte: Marín Ibáñez, Francisco Manuel)
La agresión ilegítima supone, en principio, la puesta en peligro de
bienes jurídicamente protegidos: la jurisprudencia exige, para estimar que
concurre, la existencia de "un peligro real y objetivo con potencia de
dañar". Además, ha de ser injustificada, fuera de razón. Debe ser también
actual e inminente. No cabe legítima defensa contra agresiones
pasadas , pues no nos hallaríamos ante una defensa sino más bien ante
un acto de venganza o represalia, que no puede hallar justificación en el
mundo del Derecho. En cuanto a la defensa, es menester tanto el ánimo
de defenderse como la necesidad de defenderse : la ausencia de ésta
da lugar a lo que se denomina "exceso extensivo o impropio", que excluye
la legítima defensa. (SAP Madrid, sec. 23ª, 14-7-2011. Pte: Aizpurúa
Biurrarena, Olatz)
3.1.2 La falta de proporcionalidad o exceso intensivo
La Jurisprudencia viene reiteradamente señalando que la eximente de legítima defensa exige para su posible estimación la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Agresión ilegítima (consistente en la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos, consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta), que constituye el presupuesto esencial de la legítima defensa, cuya ausencia impide, incluso, la apreciación de la eximente incompleta; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; y, finalmente, d) Ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe darse en la conducta enjuiciada.
La necesidad de defensa puede entenderse en un doble sentido: a) como necesidad de una reacción defensiva y b) como necesidad de los medios utilizados o de la intensidad defensiva empleada. En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su
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pelea recíprocamente consentida los contendientes se sitúan al margen
de la protección penal, al ser actores provocadores cada uno de
ellos del enfrentamiento , de suerte que cuando el resultado lesivo se
produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o
aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima
defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es
la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con
tal carácter en una riña voluntariamente aceptada. (A.T.S. 17-09-07)
5. La legítima defensa putativa: doctrina general
La "legítima defensa putativa" supone la creencia fundada por
parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que , en
realidad, no se ha producido , al menos con la gravedad que,
equivocadamente, se le atribuye. Por ejemplo, cuando se cree que se está
siendo amenazado con un arma de fuego y, realmente, el objeto
empleado tan sólo simula esa arma. (ATS 09.07.09)
Si lo que se alega es una legítima defensa putativa, en realidad un error sobre los presupuestos fácticos de la eximente, es preciso examinar las circunstancias del hecho, para de ellas deducir la razonabilidad de la creencia del sujeto, o dicho de otra forma, la auténtica existencia de un error y, posteriormente, su carácter vencible o invencible. (STS 25.01.2010. Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel)
La legítima defensa putativa puede eximir de responsabilidad criminal - STS de 6 de mayo de 2002, entre otras- si bien cuida dicha sentencia de prevenir que para que se pueda apreciar la existencia de la llamada legítima defensa putativa es imprescindible que el error que le sirve de sustento sea plenamente racional y fundado (Sentencia, por ejemplo, de 26-5-1987), amén de muy cuidadosamente probado a través de indicadores objetivos cuya valoración corresponde de manera muy directa (diríamos, exclusiva) al juzgador de instancia (STS 22-12-1992). (TSJ Aragón, sec. 1ª, S 20-9-2011, Pte: Zubiri de Salinas, Fernando)
El artículo 20.4 del Código Penal regula la legítima defensa como circunstancia eximente de la responsabilidad criminal, siempre que concurran los requisitos de agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y falta de provocación suficiente por parte del defensor. La agresión ilegítima constituye, así, el núcleo esencial de esta circunstancia, viniendo el Tribunal Supremo a identificar con ella un ataque objetivo, concretado en la realidad o inminencia misma de la agresión, que comporte un peligro real con potencialidad de dañar (STS de 6.10.93); que el mismo provenga de actos humanos ; que sea ilegítimo, esto es, injustificado; y que sea actual e inminente. (STS de 24.06.88 ó 30.11.89), dividiéndose la jurisprudencia
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respecto a la necesidad o no de que el ataque sea imprevisto o inesperado (STS de 30.11.89 ó 19.12.89).
Pero, junto a esta causa de justificación ordinaria, se sitúa la legítima defensa putativa , que se produce cuando el que se defiende sufre un error sobre la realidad de la agresión. Dicho error ha sido jurisprudencialmente calificado, en unos casos, como "de tipo", según viene descrito en el vigente artículo 14.1° del Código Penal es decir, como aquél sufrido sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, teniendo en estos supuestos incidencia directa sobre la tipicidad (siempre relacionada con el elemento cognoscitivo del dolo) (STS de 29.04.89 ó 10.05.89). La jurisprudencia más reciente, sin embargo, tiende a identificar este error con el error "de prohibición", según viene regulado en el actual artículo 14.3° del Código Penal, es decir, como aquél que provoca en el sujeto un desconocimiento sobre la ilicitud de su conducta (ya por recaer sobre la propia norma prohibitiva -error directo-, ya sobre una causa de justificación -error indirecto-, afectando, por tanto, a la culpabilidad (STS de 22.12.92, 19.10.94, 18.04.06, 25.01.10 ó 7.07.10).
5.1. La agresión ilegítima en la legítima defensa putativa
Dentro de esta línea, el Tribunal Supremo ha venido a ampliar el
concepto de agresión ilegítima, incorporando al mismo no sólo el real e
inminente ataque, sino también toda actitud de la que pueda
racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los
bienes jurídicos defendibles, y que haga precisa una reacción adecuada
que mantenga la integridad de dichos bienes (STS 29.09.84, 30.03.93 ó
16.11.00), habiendo considerado la legítima defensa putativa como
eximente a partir de indicadores objetivos de los que deducir
racional y fundadamente la inminencia de una agresión , como
supuestos en que el agente ya había sido previamente atacado, u otros en
que mediaban amenazas previas, aunados a las circunstancias de lugar,
paraje oscuro o despoblado, arrabal, actitud y aspecto de los presuntos
agresores... extremos que, en su conjunto permiten deducir con adecuado
fundamento la referida inminencia de una agresión. (SAP Barcelona
21-6-2011. Pte: Sotorra Campodarve, Concepción)
5.2. Necesidad racional del medio empleado para impedir o
repelar la agresión ilegitima (putativa)
Por otro lado, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, segundo de los elementos de esta circunstancia, es identificada por el Tribunal Supremo, no tanto con la semejanza material de armas o instrumentos utilizados, cuanto de la situación personal y afectiva en
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