mercantil esade, Apuntes de Derecho Mercantil

¡Descarga mercantil esade y más Apuntes en PDF de Derecho Mercantil solo en Docsity!

Dret Mercantil - BBA

1. Òrgan d'Administració

Òrgan executor en la societat. Òrgan executor que, a través de les facultats de representació i gestió, té l'objectiu d'aconseguir l'objecte social. Està controlat per la Junta General. A més han d‟ocupar-se de l‟organització de la societat de la seva relació amb els accionistes i del funcionament dels altres òrgans de la societat.

L'administrador és qui domina el poder de decisió en una societat:

• És el qual duu l'activitat empresarial durant el dia a dia de l'any.
• És qui té major coneixement sobre funcionament intern de la societat (els accionistes estan des d'una perspectiva externa).
• L'accionista en moltes de les grans empreses no acudeix a la junta. En moltes societats, l'òrgan d'administració està format per bastants persones. En aquests casos, se sol centralitzar el poder en una o dues persones que formin aquest òrgan.

Organització de l'òrgan d'administració En la llei no apareix cap article en el qual s'especifiqui com ha d'organitzar-se un òrgan d'Administració. Aquest buit legal està cobert en el Reglament del Registre Mercantil (article 124) (el RRM és una norma de rang inferior, però en aquest cas la considerem com una norma imperativa), que establix el següent:

• Podem formar un òrgan unipersonal, amb un ADMINISTRADOR ÚNIC. Avantatges: no hi ha dubte sobre qui recauen les responsabilitats, ja que només hi ha un administrador. Forma pròpia de les societats on hi ha un accionista majoritari. Un altre avantatge és que resulta econòmic, per qüestions fiscals (seguretat social, impostos...). Inconvenients: l‟administrador té uns límits tant temporals com geogràfics (no pot estar en dos llocs en el mateix moment). Això pot interferir en l‟agilitat de les accions de la societat. Està exposat als mateixos riscos que qualsevol persona física, per tant, es pot produir la seva absència. Si la societat es queda sense administrador, els socis hauran d‟anomenar un altre mitjançant la convocatòria judicial (no pot demanar-ho als administradors perquè no hi ha). És molt útil que l‟administrador cedeixi poders a alguna altra persona per tenir una altra persona que pugui dirigir en el cas de la seva absència.
• Podem formar un òrgan pluripersonal, amb diversos administradors. En aquesta opció, existeixen dues formes d'organitzar-se:

1. FORMA SOLIDÀRIA: Poden ser dues o més administradors i cadascun d'ells té

poder sobre l'objecte de la companyia independentment l'un de l'altre, fet que pot donar lloc a una certa descoordinació. És ideal per les Pimes. És un òrgan àgil i efectiu. S‟ha de tenir en compte que encara que cada un d‟ells sigui autosuficient, requereixen d‟una coherència interna.

2. FORMA MANCOMUNADA:
   • DOS administradors mancomunats: no poden treballar cadascun pel seu compte. Totes les accions que realitzin ho faran conjuntament, com la firma d‟un contracte, etc. És útil ja que existeix un control entre els dos, però és molt menys àgil ja que no poden actuar unilateralment.
   • TRES o més administradors mancomunats: hem de constituir un CONSELL D'ADMINISTRACIÓ.

El fet que l'òrgan d'administració estigui format per diverses persones dificulta l'agilitat en qualsevol procés. Per això, es recorre a treballar de forma col·legiada

PRESIDENT: les seves funcions són convocar el Consell i dirigir la sessió. El president disposa, com tots els consellers, d'un vot; encara que en ocasions, i segons es prevegi en els Estatuts, pot ser un vot de qualitat (que li permet en cas d'empat o d'indecisió decantar la majoria).

SECRETARI: aquest és l'únic càrrec del Consell d'Administració que pot estar prèviament escollit pels estatuts; així que en certs casos el secretari pot ser algú aliè al Consell, que es denominarà Secretari i no conseller. En cas que sigui membre del consell se li denominarà Secretari Conseller. Les seves funcions són prendre notes en la reunió i redactar l'acta.

VOCALS: són la resta dels consellers.

Un dels problemes del Consell d'Administració és la falta d'agilitat, d'eficiència, que de vegades existeix en la presa de decisions. Per a això, el Consell d'Administració, com tot òrgan col·lectiu, pot cedir facultats a persones concretes que seran les quals veritablement prenguin les decisions. Aquests poden ser delegats o apoderats. Ambdós tenen la mateixa responsabilitat, però presenten certes diferències entre elles, com són:

DELEGATS: només membres del consell poden ser delegats. Aquest delegat representarà al Consell d'Administració (prendrà les decisions en nom del Consell). El delegat es converteix en Consell d'Administració per a facilitar l'agilitat, eficiència i senzillesa en la presa de decisions. Només membres del Consell poden ser delegats. Al Conseller Delegat només li pot destituir directament el Consell d'Administració (indirectament la Junta pot destituir al Consell d'Administració i, per tant, al Conseller Delegat).

DELEGAT. només té responsabilitat com a representant de la S.A., per això la

seva responsabilitat no és directa ja que recau contínuament en el Consell d‟Administració. L‟apoderat no necessariament ha de ser un conseller. L‟apoderat i la societat es relacionen mitjançant una relació laboral, en tant en la relació és de subordinació. Els apoderats poden ser:  General: director general.  Particular: director de vendes, director de compres, etc.

El Director General NO és el Conseller Delegat; la seva responsabilitat és diferent, encara que normalment els seus poders són semblants. És bastant comú que la figura de Conseller Delegat també sigui la de Director General. Normalment s'entén que la responsabilitat d'aquesta persona amb doble càrrec serà la del Conseller Delegat. No fa molt s'ha donat un cas que ha permès diferenciar les dues responsabilitats segons la persona amb doble càrrec realitzi una activitat o altra. Existeixen dues facultats que el Consell d'Administració no pot delegar: la formulació dels comptes i aquelles facultats que la Junta de forma excepcional concedeix al Consell (exemple: execució d'una ampliació de capital).

Totes les SA que cotitzen en borsa adquiriran obligatòriament la forma de Consell d'Administració mentre que la resta de SA optaran per la forma que més els convingui, si aquesta volgués canviar la seva forma d'òrgan d'administració haurà de realitzar aquest canvi a través dels estatuts. En canvi, la SL optarà per els òrgans d'administració que més li convingui, de tal forma que durant la vida de la societat pot exercitar diversos tipus d'òrgans d'administració sense necessitat de realitzar una modificació estatutària.

Regulació especial del Consell d‟Administració La seva estructura és molt similar a la de la JG. La Llei estableix: a) Convocatòria: la Llei exigeix que es faci la convocatòria pel President de la l‟administració. La Llei no indica com s‟ha de realitzar. Això vol dir que es pot fer de qualsevol forma (escrit, telèfon, e-mail...). El que exigeix la jurisprudència és que aquesta hagi arribat a tots els que formen part del Consell. El President ha de demostrar que ha informat a tots els membres. b) Quòrum de presència: han de ser presents la majoria dels consellers. Abans existia un problema: la llei deia que havien d‟estar presents la meitat més un dels components (poden haver-hi consells amb un nombre senar de consellers). c) Ordre del dia: pot haver o no. A més es poden tractar temes encara que no apareguin en l‟ordre. d) Acords per majoria: s‟adoptarà per majoria absoluta dels Consellers concurrents a la sessió, entre els que s‟ha de comptar aquells representats. Es pot conferir per els estatuts al President del Consell el vot decisori en cas d‟empat. e) Llibre d’actes: les discussions i els acords del Consell es portaran a un llibre d‟actes. L‟acta és firmada pel President i pel Secretari del consell. f) Majoria qualificada: només existeix un cas en el qual és necessària. En el cas que es vulgui demanar un conseller delegat (aquest pot actuar tot sol fent el que hauria de fer tot el consell). Serveix per a que el consell s‟hagi de reunir menys vegades, a la pràctica actua com si fos una administrador únic. Hi han dues potestats que no se li poden delegar: a. La presentació dels comptes anuals b. Les facultats que li hagin estat delegades per la JG Es necessiten 2/3 parts del nombre total de consellers.

Quina és la capacitat que exigeix la llei per a poder ser administrador? En principi, no és necessària la condició d'accionista o soci (tret que s'estableixi en els estatuts). Ho pot ser tant una persona física com una jurídica. En el cas de persona jurídica no pot inscriure‟s en el Registre Mercantil, en tant que no consti una identitat de la persona física que hi hagi designat com a representant seu per l‟exercici de les funcions pròpies del càrrec. **Conclusió: L'Administrador únic pot ser una persona física (qualsevol persona major de 18 anys amb capacitat jurídica i d'obrar) o una persona jurídica. Aquesta persona jurídica haurà d'assignar al seu torn una persona física que li representi.

Quin procediment s'ha de seguir per a nomenar a un Administrador? En el junta de constitució: en els estatuts s'establirà com s'organitzarà el mateix. La persona designada haurà d'acceptar expressament el càrrec. Aquest pas és necessari per a inscriure la designació del càrrec en el Registre Mercantil. El càrrec es podrà acceptar per carta o signant l'escriptura en el junta de constitució. La presentació del nomenament dels administradors a inscripció del RM ha d‟efectuar-se precisament dins dels 10 dies següents a la seva acceptació, fent-se constar totes les dades precises per la identitat dels anomenats i la data de nomenament. La junta de constitució correspon a la primera junta ordinària.

Per quant temps podem nomenar a un administrador? En les SA el càrrec d'administrador és per un termini màxim de 6 anys; encara que es podrà reelegir el mateix administrador indefinidament. No és necessari convocar una Junta per a tornar a reelegir al mateix administrador. La llei establix que l'administrador encara que acabi el termini màxim pel qual pot exercir el càrrec, mantindrà el mateix fins que se celebri una Junta. Els nous membres de l'òrgan d'administració poden ser triats a través d'una eleccció de cooptació. En les SL el càrrec d'administrador pot nomenar-se per un període indefinit sense necessitat de preocupar-se per la seva renovació. Es pot triar a un nou membre de l'òrgan d'administració a través d'una elecció per substitut.

STOCK OPTIONS: l'administrador no es converteix en accionista, però rep els drets econòmics com a tal. Cessament d’Administradors: Les causes de cessament poden resumir-se de la següent forma:

1. Pel transcurs del temps pel qual van ser anomenats si no són degudament escollits.
2. Per acord de la JG de destitució de l‟administrador. El principi de lliure revocació dels administradors s‟ha considerat per la jurisprudència d‟ordre públic i per conseqüent no pot ser suprimit per voluntat de les parts.
3. Perquè la Junta acordi promoure l‟acció de responsabilitat contra els administradors, o transigir sobre ella en quan que tal acord determina la destitució dels administradors afectats.
4. Per dissolució de la societat un cop s‟obre el període de liquidació, ja que a partir d‟aquest moment els liquidadors assumeixen les seves funcions.
5. Per dimissió de l‟administrador, que es considera com un acte jurídic unilateral, que ha de notificar a la societat.
6. Mort de l‟administrador si es persona física, o la seva dissolució si és jurídica.
7. Perquè s‟inicia la fase de liquidació en el procediment previ per la Llei concursal.
8. Amb relació a determinades societats anònimes especials, quan acordi l‟administració pública conforme al seu règim respectiu.

El cessament dels administradors ha de constar en el RM.

2. Comptes anuals

Són uns documents amb contingut econòmic i jurídic que les societats estan obligades a realitzar cada exercici social i que pretenen donar una visió real econòmica i jurídica de la

societat al final d‟un exercici. Tenen 2 funcions:

• Interna: els socis tenen coneixement de la realitat econòmica i jurídica de la societat.
• Externa: siguin assequibles a totes aquelles persones interessades en el funcionament de la societat.

La UE obliga a totes les societats a fer el dipòsit d‟aquests documents al Registre Mercantil, així

es pot fer una idea de la situació de la societat en els països. En la legislació espanyola es troben recollides aquestes lleis en el RD 1514/2007 que aprova el Pla General Comptable de totes les

empreses i a part d‟aquest hi ha el RD 1515/2007 que recull el PGC de les pimes.

El problema és que moltes vegades els comptes anuals no reflecteixen realment la situació real

de l‟empresa. Per tant, la confiança és relativa. Només quan els comptes són auditats (per uns auditors que analitzen i donen la opinió sobre aquests).

En que consisteixen?

Són un conjunt de 3 documents:

• Balanç de situació: tancat l‟últim dia de l‟exercici social i recullen tots els drets de cobrament, obligacions de pagament, patrimoni, etc.
• Compte de pèrdues i guanys: també tancat l‟últim dia, reflecteixen els ingressos i despreses de la societat.
• L‟estat de fluxos d‟efectiu: informa sobre els moviments d‟efectiu produïts en el exercici (cobraments i pagaments de la societat). No serà obligatori quan la societat pugui formular un balanç i un estat de canvis del patrimoni net abreviats.
• Memòria: document explicatiu de diferents circumstàncies que el legislador considera bo que se sàpiguen sobre aspectes econòmics i jurídica de la societat.

Amb les SA hi ha un cinquè document:

• Informe de gestió: els administradors expliquen de manera fidel l‟evolució dels negocis i la situació de la societat, és a dir, el que ha passat durant l‟exercici i quines són les perspectives d‟exercicis futurs, riscos, incerteses, etc. Aquest no és mai auditat.

En les SL no és obligatori presentar-lo.

Les societats que puguin presentar un balanç abreviat són les que durant dos exercicis econòmics presentin almenys dues de les característiques següents:

• Que el total de les partides d‟actiu no superi els 2.850.000 euros.
• L‟import net de la xifra de negocis sigui inferior a 5.700.000 euros.
• Que el nombre mig de treballadors de l‟exercici no sigui superior a 50.

Per altre banda, les societats que poden presentar una compte de pèrdues i guanys abreviada són

les que durant 2 anys consecutius concorren almenys dues de les circumstàncies següents:

• Que el total de les partides d‟actiu no superi els 11.400.000 euros.

sol·licita el 5% del capital social, sempre que no hagi transcorregut 3 mesos a comptar des de la data del tancament de l‟exercici.

Per tant, hi ha la possibilitat que en una societat no estigui obligada a auditar els seus comptes, però hi ha un soci que té almenys el 5% del capital social i aquest ho pot obligar. Aquest

(sempre i quan tenint almenys el 5% de capital) pot anar al RM i demanant un auditor perquè

faci l‟auditoria de la societat. El cost de l‟auditoria el suportarà la societat. Per fer aquesta sol·licitud s‟ha de pagar també unes taxes d‟entre 300€ i 400€.

Es pot dir que les societats obligades a auditar són:

• Les que tenen títols admesos a negociacions en mercats de valors.
• Les que es dediquen habitualment a la intermediació o activitat financera.
• Societats d‟assegurances.
• Les S.A., S.L. i societats comanditàries per accions amb determinades característiques.
• Les que reben subvencions, o realitzin obres o subministraments de l‟Estat i altres organismes públics.

Què és l‟auditoria?

És un treball fet per uns professionals (auditors de comptes) que suposa una emesa d‟opinió

sobre els comptes anuals redactats pels administradors. L‟única cosa que fan és analitzar els comptes anuals, i sense tocar-los redactar un informe d‟opinió. Aquest pot ser totalment

favorable (cap defecte) i serà un INFORME POSITIU O AUDITORIA BLANCA.

No obstant, també pot ser que no siguin correctes en la totalitat o parcialitat dels documents.

Llavors s‟informa de les partides en que no s‟està d‟acord. És l‟AUDTORIA AMB

SALVATATS.

En realitat aquest procés no és realment rígid, durant el final de l‟exercici ja es comencen a fer

els informes de l‟auditoria. A més, al llarg de l‟any, els administradors estan en contacte amb els auditors per consultar dubtes i per passar-se d‟acord i per anar progressant de forma que els

auditors puguin fer una auditoria blanca. Quan els documents són entregats als auditors, aquesta han de disposar com a mínim d‟un mes per analitzar i fer l‟informe.

Qui pot ser auditor?

S‟ha de tenir una titulació universitària de tipus econòmic o en dret i superar uns exàmens

d‟accés que realitza L‟Institut d‟Auditoria de Comptes. Això és això des de l‟aparició a l‟any 1987 de a Llei d‟auditoria de Comptes. Abans, d‟això, no estava regulat i estava en mans de

molta gent.

Quan es va aprovar la llei es va obrir o permetre que els que treballaven d‟això ho seguissin fent

demostrant que havien treballat més d‟un any en auditoria de comptes o tractament de comptes anuals. Això va ocasionar:

• Superpoblació d‟auditors de comptes.
• Gradació d‟auditors de comptes des de persones amb una categoria important fins a persones que en prou feines en tenien idea.

Això és dolent perquè comporta seriosos dubtes en quant a l‟auditoria de determinades societats.

Per tant, se sol dubtar de l‟auditoria de persones que no saps que són competents. Quan una societat vol auditar els comptes anuals pot triar entre els auditors que hi ha. Per tant, en moltes

vegades es tria un o altre segons els interessos. L‟auditor ha d‟estar inscrit en el ROAC

(Registre Oficial d‟Auditors de Comptes). Cada auditor té un número.

L‟auditor de comptes ha de ser nomenat per la unta General d‟accionistes i aquest càrrec es pot

fer per un període mínim de 3 anys i màxim de 9 anys segons la Llei. Avui en dia això no es compleix. El termini mínim de 3 anys servia per garantir que si l‟auditor era molt estricte el

poguessin fer fora, per tant, que comportes la llibertat de l‟auditor. El màxim de 9 anys, és perquè l‟auditor ja s‟havia fer massa familiar amb l‟administració i hi podia haver una certa

relaxació.

No es compleix perquè és ignorada fins i tot pel propi RM, perquè diu que si nomeno cada any

un auditor, puc nomenar cada any el mateix durant els anys que es vulgui. D‟aquesta manera la

Junta reflexiona cada any sobre els auditors que es vulgui.

L‟auditor per ser-ho, l‟ha d‟acceptar, no pel simple fet perquè ho digui la Junta ho ha de ser-ho.

Aquesta acceptació ha de tenir un reflex escrit perquè el RM ho sàpiga. El nomenament s‟ha d‟inscriure en el RM.

En certes vegades, societats que no han de ser auditades, nomenen un auditor. Això passa per:

• Prestigi o bona imatge: volen donar una garantia addicional a terceres persones de que la seva societat ho fa bé. O també perquè l‟empresa mare o matriu ho vol.
• Entorpir a les minories: moltes vegades la sol·licitud que fa la minoria ho fa per entorpir a la societat i administració. El que passa és que la majoria, en previsió de que la minoria ho demanarà, la Junta ja nomenarà un auditor que ell vulgui. Ja que, sinó la minoria si exerceix el dret escollirà el que ells voldran. Així, la minoria ja no pot. Això dóna una inseguretat a la minoria. De moment, la jurisprudència diu que quan passa això, ja no té dret.

**Els documents elaborats pels administradors (comptes anuals i informe de gestió) i l’informe dels auditors han d’estar a disposició dels accionistes a partir de la convocatòria de la Junta General, i qualsevol accionista podrà obtenir de la societat, de forma immediata i gratuïta, aquests documents, havent-se de fer menció d’aquest dret en al convocatòria. Si no es fa, la jurisprudència ho determina com una infracció del dret d’informació del accionista que dona lloc a la nul·litat de la Junta General d’aprovació de les comptes anuals.

necessitat d‟inversió (maquinària, instal·lacions, etc) molt gran. En front d‟això, es produeix la concentració d‟empreses en menys mans per afrontar el risc i la inversió. Comencen a formar-se

les grans empreses.

Així té dos efectes:

• Són les que abasteixen a la major part de la població, (paguen salaris, subministren productes, etc.). Per tant, part de la població es depenent.
• Aquells petits empresaris es veuen ofegats per les grans empreses (posen serveis i productes a uns preus que els petits no podem assumir). Per tant pèrdua de petita i mitjana empresa.

Tot això preocupa a l‟Estat. Preocupa que es pugui acabar concentrant amb un monopoli i això anirà en contra dels consumidors i com a factor que faria que no es desenvolupés, s‟innovés, etc.

(ja que la competència fa que sempre es vulgui millorar).

Al respecte, als EUA apareix Sherman per primera vegada. Aquí comença l‟antitrust, limitava el

fenomen de trust. Aquesta llei fa que les empreses no puguin créixer. Això fa que les empreses

com que no els deixaven créixer, d‟una forma encoberta les empreses s‟uneixen i només una persona de confiança que dirigeix cordialment aquest grup d‟empreses. Per tant, de fons, actuen

com una sola gran empresa. A partir d‟aquí, provoca que apareguin noves normes per intentar impedir aquestes pràctiques. Trust (fórmula dels empresaris de cooperació).

A Europa, el 1908 hi apareix Alemanya una legislació similar que té relació amb la competència. Per tant, al principi de legislació estava associada a la dimensió de les empreses.

Però al cap de 30 i 40 anys l‟Estat comença a aplicar una política que afavoria les grans empreses, ja que degut a la 2ª guerra mundial, l‟economia de molts països va quedar

destrossada. Aquest països quan van sortir de la guerra havien de competir amb les grans

potències del moment, era un moment on el teixit empresarial estava molt malmès. Per això es va optar per la creació de grans empreses que impulsessin l‟economia dels països.

Gràcies a aquestes lleis, es produeix el miracle alemany que havia sigut el més malmès de la guerra i el que es va recuperar més ràpid gràcies a aquestes lleis. Un cop passada aquesta

situació conjuntural, els Estats tornen a preocupar-se que es torni a garantir la competència. Aleshores es creen una sèrie de normatives en relació a la protecció dels consumidors i que les

grans empreses no puguin abusar.

Immediatament apareix el Mercat Comú, després la Comunitat Econòmica Europea (CEE) i

després a UE. Des d‟aquest moment del Tractat de Roma (1958) ja es regula aquest espai de mercat comú. Una de les coses més importants és el tractament de la competència que han anat

transcorrent al llarg de la història sense quasi modificacions.

A Espanya, en general, en aquestes qüestions de desenvolupament industrial ha anat sempre uns passos darrere d‟Europa. A Espanya, legislació que faci referència a la competència no apareix

fins el 1968. Per tant, força després de la EUA i la UE. I aquesta primera no era necessària ja que no hi haurà a Espanya un desenvolupament econòmic que les necessités. Aquesta legislació

es fa perquè Espanya volia entrar a la UE, i per tant, havia de complir uns requisits i havia de donar una imatge. Era una llei feta només per fer la “papareta” a mirar d‟entrar a la UE. La UE

no ho va ni considerar ja que Espanya era un país totalitari. Finalment, Espanya entra a la UE el

1976, i la mateixa UE li imposa un calendari legislatiu perquè Espanya adopti les lleis a les Europees:

• Apareix la Llei de defensa de la competència, que s‟ha anat modificant al llarg de la història l‟última el 2008. I la segona, la llei de la competència deslleial (1981).

Els consumidors s‟han de tenir molt en compte, ja que són els que pateixen més les

conseqüències d„això. Moltes vegades els consumidors se senten indefensos ja que han de competir contra grans empreses que tenen molts més medis i molta més potència. Com per

exemple els Bancs. Per tant, la protecció dels consumidors té una importància en el terme de la competència.

La legislació es fixa d‟una forma impositiva en el medi que els empresaris poden arribar als consumidor; existeix la Llei de la Publicitat que intenta evitar la publicitat enganyosa, etc.

Els empresaris tendeixen a que la seva empresa sigui més gran i més forta, alhora d‟enfrontar-se a la competència. El primer dels supòsits que comporta la necessitat de legislació és la

concentració d‟empreses; normes que limiten la concentració d‟empreses (fenomen econòmic

que fa que les empreses tendeixen a cooperar entre elles per acudir al mercat en millor situació).

Tres nivells de concentració:

• Pacte (acords entre diferents empreses): Cada empresari segueix sent independent jurídicament i econòmicament. Ara be, acorden entre elles determinades formes d‟actuació en el mercat. Actuen coordinadament. Com per exemple tres fabricants de cotxe pacten la pujada i baixada de preu que es produiran entre elles (Opel, Peugeot i Renault). Pacten els percentatges de preu que pujaran i baixaran dels cotxes. A Alemanya això se‟n diu KARTEL (pacte). Alguns cartels són admissibles, altres no. Depenen de si alteren la competència o no. Com per exemple la legalitat als EUA, el càrtel POOL (acord entre diferents empreses de posar en comú els guanys i les pèrdues i distribuir-les). Amb això s‟aconsegueix que la competència que es fan se n‟aprofitin ells mateixos i que actuïn com una empresa perquè s‟acaben repartint guanys i pèrdues (reducció competència). A la UE AIXÒ ESTÀ PROHIBIT.
• Independència jurídica (empreses continuen sent diferents) però perden d‟independència econòmica. Depenen d‟una mateixa direcció: Grup de societats: una empresa física o jurídica organitza, porta totes les empreses i actuen com una unitat. Això no és una qüestió prohibida. Ordinàriament aquests grups estan estructurats d‟una forma radial. Hi sol haver empreses matriu i després societats filials. Totes aquestes societats estan sotmeses la seva actuació a la direcció de la societat mare o matriu. També piramidalment, una empresa domina unes empreses, que a la vegada en domina unes altres, etc. Avui en dia, es combinen el mateix sistema, fruit de la complexitat de les societats actuals.
• Pèrdua de la industria jurídica i econòmica. Fusió, allò on hi havia dos empresaris diferents ara n‟hi ha un de nou.

Per tant, la legislació es concentra a limitar aquests sistemes de cooperació d‟empreses perquè

limitin la vertadera competència. No les eliminen, sinó que les controlen perquè es garanteixi la competència. Ara bé, això no vol dir que per exemple no hi hagin monopolis, perquè en la

diferents per mateixes quantitats i mateix producte a Freixenet i Codorniu e) Subordinació de contractes a l‟acceptació de prestacions suplementàries que no tinguin relació amb l‟objecte de tal contracte. Ex. Pronovias a operar amb un determinat banc.

**Totes aquestes pràctiques es consideren col·lusòries sense cap mena de dubte, tot i que no vol

dir que siguin les úniques. Qualsevol pràctica que restringeixi la competència, encara que no

estigui contemplada en aquesta llista, també es considerarà col·lusòria.

Abús de la posició dominant

La posició dominant per part d‟una o varies empreses sobre tot o part del mercat nacional

suposa el fet que hi hagi una empresa homogènia al seu mercat i aquesta abusa de la seva presència en el mercat. En un mercat competitiu la diferència entre l‟abús i l‟ús de la

competència és difícil de determinar.

El repartiment del mercat en definitiva vol dir el repartiment del territori/mercat entre empreses

també diferents. És a dir que els consumidors no tinguin tota l‟accessibilitat als productes que haurien de tenir dins del seu territori. (ex. cerveses a Espanya)

La llei no defineix amb caràcter general lo que entén com a abús de la posició dominant però

enuncia una sèrie de supòsits:

a) Manipulació de la política de preus: la imposició de forma directa o indirecta de preus o altres condicions comercials o de serveis no equitatius.

• Discriminacions de preus entre els distribuïdors per obtenir el màxim rendiment dels diferents preus que hi hagi en una zona determinada derivats de les desigualtats en el nivell de poder adquisitiu, tradicions de consum, presència de mercat... en cada zona
• Fixació de preus molt baixos que no permetin als competidors amb capacitat financera molt baixa, rebaixar els seus preus i per tant no es podran mantenir en el mercat. DUMPING (el dumping, venda sota del preu de cost, no està prohibit quan l‟empresa ho fa perquè no té altre opció per sobreviure, però no quan ho fa per fer la competència a un competidor) b) La limitació de la producció, la distribució o el desenvolupament tècnic en perjudici injustificat de les empreses o dels consumidors. c) La negativa injustificada de satisfer les demandes de compra de producte o de prestació de serveis. d) L‟aplicació, en les relacions comercials o de serveis, de condicions desiguals per prestacions equivalent. e) Condicionament de l‟acceptació d‟un contracte a acceptar altres obligacions que no tenen res a veure amb el fons del contracte inicial. f) Via concentració econòmica: quan hi ha fusió d‟empreses, hi ha la obligació de notificar-ho i pot ser que siguin autoritzades o no. Quan es vol crear una posició de domini la llei ho controla, i pot ser que els organismes encarregats no ho autoritzin.

Existeixen una sèrie d‟exempcions, en que en determinades ocasions, aquests acords poden ser positius per a la societat (consumidors). Per això la Llei cita una sèrie d‟exempcions.

1. Una empresa en el moment de distribuir el seu producte pot se que realitzi l‟activitat de distribució personalment o que estableixi un contracte amb una altra empresa, anomenat contracte de distribució, per què l‟altre empresa sigui qui realitzi la distribució del producte. Una de les clàusules típiques d‟aquests contractes és la clàusula d’exclusivitat que beneficia a ambdues parts. Per una part, la clàusula exigeix a l‟empresa que contracta al servei de distribució a que aquest sigui l‟únic distribuïdor del seu producte en el territori del seu país. Per altra part, l‟empresa distribuïdora ha de complir unes obligacions com les de no realitzar contractes del mateix tipus amb empreses de la competència, és a dir, ha de comprometre‟s a distribuir només el producte de l‟empresa contractant. En principi, aquesta clàusula d‟exclusivitat vulnera el dret de la competència però és una pràctica regulada i acceptada perquè es valora més el benefici que comporta que no la possible competència que podria entrar en el mercat.
2. Contracte de subministració en exclusiu: molt comú en bars i empreses relacionades amb l‟hostaleria en les quals de cada producte ofert al públic es té un contracte de subministració exclusiu amb una determinada empresa, per tant: si es ven coca cola en un bar, mai trobarem dos marques de la mateixa, o trobarem coca cola o pepsi.
3. La franquícia també és una exempció: el venedor del producte rep la llicència de marca, el know-how i se li exgieix una determinada imatge i cànon (pagament cada cert temps per l‟ús de la marca), per la venta o prestació d‟un servei seguin les característiques de com ho fa el fabricant. El franquiciador rep un cànon i el franquiciat es beneficia perquè ven un producte ja conegut i evolucionat.
4. Contracte de distribució selectiva: poder escollir l‟empresa que t‟agradi (per la seva imatge, disposició, predisposició, etc) per vendre el teu producte en ella, perquè sigui el teu distribuïdor. Totes les empreses poden ser lloc de venta del producte i es decideix quines segons unes característiques. Si una empresa reuneix aquestes característiques no se la pot discriminar arbitràriament.
5. Altres exemples: patents, know-how, etc.
6. De mínims, de MINIMIS. Acords entre empreses que incorren en algun dels supòsits exposats com a il·legals, però la seva repercussió es tant petita que no es mereixedora de cap mena de sanció. Fins on arriba aquests mínims suposarà l‟apreciació de cada Tribunal en cada cas, no hi ha unes característiques que la delimitin clarament. A més, en cada país pot ser diferent. Quan una empresa ha de firmar un contracte en el que sospita que es vulnera el principi al dret de la competència, ha de visitar a l‟advocat i fer els següents passos: a) Si existeix algun acord que pot ser de prohibició s‟ha d‟establir si aquest és de menor o major importància. Si és de menor importància, no afecta el funcionament normal del mercat, no passa res i es pot firmar el contracte. b) Si és de major importància, s‟ha de contemplar en el Reglament d‟Exempcions i si està conforme en alguna de les exempcions no passa res i es pot firmar el contracte. c) Si no existeix cap reglament que l‟aprovi, pot ser una prohibició i per tant, s‟ha de demanar una autorització als Organismes competents sobre el tema. Si et donen l‟autorització no passa res i es pot firmar el contracte però si no te la donen, és millor que no es firmi perquè segur que atempta contra el dret de competència.

En el nostre sistema no estan prohibits els monopolis o el fet que una empresa tingui una situació de domini, però la llei el que fa és, a través de la defensa de la competència, evitar que aquestes empreses abusin de la seva posició i s‟aprofitin del seu poder en el mercat.

ha la Llei de Competència Deslleial. Estableix en un principi principal i després una sèrie de punts com en la Llei de Defensa de la Competència (no diu que no n‟hi hagin d‟altres).

Principi de la bona fe: es tractarà de deslleial tota actuació que es produeixi en el mercat amb intenció de fer la competència i que sigui contrària a la bona fe (després amb els supòsits

veurem el que el legislador considera de mala fe).

Si no es produeix en el mercat, no seran actuacions de competència deslleial. S‟ha de produir en el mercat i mercat nacional. En matèria de competència deslleial no hi ha actuació de la UE,

s‟ha d‟anar país per país.

Pràctiques deslleials

1. Engany: es considera deslleial la pràctica que pretengui donar informació falsa o que pugui induir a error els seus destinataris. L‟article 5 de la Competència Deslleial estableix sobre què pot ser aquesta informació: naturalesa del producte, servei postvenda, etc. Serà competència deslleial quan una persona (empresari) en relació amb un producte o servei doni una informació enganyosa al consumidor. De mica en mica això es va solucionant, ja que a Espanya, per exemple, és molt freqüent. Als EUA això no passa, els consumidors ho denuncien. Ex. Una marca va dir que la seva llet era sense gluten, quan en realitat cap llet en porta. Les altres marques van dir que això era deslleial, i es va sancionar, perquè era una comparació deslleial per no ser una característica rellevant utilitzada deslleialment i afecta a la competència. 2. De confusió: un empresari mitjançant això pretén que els consumidors el confonguin amb un altre. Apareix “com disfrassat” en el mercat de tal forma que el consumidor es pensi que es una empresa de més prestigi que li ven. 3. Omissions enganyoses: Art.7. No es tracta de donar enganyosa o fals, sinó que s‟omet informació de tal forma que pugui comportar una determinada actuació del consumidor, que pugui arribar a canviar la conducta del consumidor. Això també constitueixen actuacions deslleials. 4. Pràctiques agressives: Art. 8. Suposen aquells medis que utilitza un empresari per captar o convèncer un consumidor que vagin més enllà del que es pot considerar com a normal o adequat. Són els acusaments que es facin perquè es produeix una insistència tant important que el consumidor acaba cedint. 5. Actes de denigració: Art. 9. Denigració vol dir parla malament d‟una altre persona. En teoria els empresaris poden parla malament dels altres empresaris. Però no tot val. La Llei diu que la denigració en principi està prohibida, però s‟entén per denigració si les acusacions no són exactes, vertaderes i pertinents. És a dir, han de tenir veure amb el mercat i l‟activitat empresarial, no pot està fora d‟això, ni personal, etc. 6. Actes de comparació: es possible en el mercat fer comparacions de dos o més productes d‟un altre empresari? Actualment és perfectament legal sempre i quan no es conevrteixi en publicitat enganyosa. El problema es determinar les garanties que ha de tenir aquesta comparació:

• En primer lloc, allò que es compara i els seus resultats siguin exactes i demostrables.
• El que es compari siguin característiques rellevants dels productes. 7. Actes d’imitació: es produeix un servei o un producte intentant que es confonguin amb d‟altres que ja hi ha al mercat. 8. Explotació de reputació aliena: art. 12. Hi ha determinats empresaris i productes que gaudeixen d‟un prestigi important en el mercat. A la Llei li preocupa que altres es puguin aprofitar d‟aquest prestigi. A vegades el producte té un prestigi per la seva efectivitat, i poden sortir altres empresaris que tinguin efectivitat semblant i que diguin que ha estat fabricat com a aquell que té prestigi. Hi ha uns determinats productes que per pertànyer a una denominació d‟origen que tenen un cert prestigi, i d‟aquí hi poden haver molts productes de molts empresaris. Podria ser que hi haguessin empresari que no la tinguessin i que diguessin que la tenen i se‟n aprofiten d‟això, per tant, del prestigi d‟un altre. Això és deslleial.

Les següents pràctiques ja són més tecnificades, que requereixen un estudi més profund.

9. Violació de secrets: determinades persones tenen accés a unes determinades dades, que l‟empresari vol que constitueixin un secret. Llavors, aquestes persones, amb relació a aquests secretes, tenen l‟obligació de no revelar-les. Actualment a totes les persones que tenen accés a aquestes dades se‟ls fa signar una carta de confidencialitat conforme no els revelin. Tot i això, sense aquesta carta també és obligatori no revelar-ho. Per tant, és il·legal si es revelen, però a més, si es revelen a persones o empresaris que llavors això afecti a la competència i s‟utilitzi per fer la competència, això és deslleial. Per tant, tant l‟empresari que s‟aprofita d‟això com la persona que li ha revelat són deslleials i es tracta en matèria de la Competència Deslleial. El problema és establir què és un secret i què no. Per exemple, les llistes de clients no són secrets. La qüestió de comptabilitat és secreta fins a un punt. En definitiva el secret són aquells procediments empresarials, o formules de productes, o tècniques industrials que són un producte diferent d‟un altre. Li donen unes característiques distintives. 10. Inducció a la infracció contractual : un empresari indueixi a algú que té una relació amb el seu competidor a que l‟infringeixi. Ex. Jo tinc un contracte amb un proveïdor que em subministra matèries que necessitem. I jo li demano que si vol seguir subministrant-me no pot subministrar el meu competidor. Això comporta una deslleialtat. L‟àmbit no es dona tant amb els proveïdors, sinó que es dona amb l‟àmbit personal. Com per exemple prendre personal del competidor que sigui no i fa que aquesta ha de tancar amb el contracte que tenia amb l‟empresa competidora. Això és dona tant en directius, com en especialistes, etc. La llei no parla de simplmenet trencament contractual, sinó d‟infracció contractual. Per tant, si no hi ha contracte, no hi ha cap deslleialtat. Ex. A un directiu se li acaba el contracte. Llavors no hi ha cap infracció contractual perquè marxi a la competència.