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LA MODIFICACION DE LOS ESTATUTOS
1. LA MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS SOCIALES
1.1. Requisitos legales de las modificaciones estatutarias y límites de la modificación estatutaria
Las modificaciones estatutarias afectan a las normas que regulan la organización y funcionamiento de la sociedad. A través de la modificación de los estatutos sociales (ya sea dotándoles de una nueva redacción, adición de nuevos artículos o derogación de los mismos), la sociedad anónima adapta sus normas a las nuevas necesidades. Este cambio de las normas de organización y funcionamiento es competencia exclusiva de la junta general de socios (v. art. 285.1 LSC, RDGRN de 13 de febrero de 1995, salvo, en alguna hipótesis concreta que corresponde al órgano de administración, v. gr. el aumento de capital autorizado, o el cambio de domicilio social dentro del mismo municipio, v. art. 285 LSC) y está sometido a una serie de requisitos (arts. 287 a 290 LSC y 158 a 173 RRM, v. con todo, el caso no infrecuente de junta universal art. 158.2 RRM y 178 LSC) y límites.
- En primer lugar, en la convocatoria han de expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse. Asimismo, en el anuncio de la convocatoria ha de hacerse constar el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar, en el domicilio social, el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe justificativo de la misma, así como de solicitar la entrega o el envío gratuito de dichos documentos (art. 287 LSC).
- En segundo lugar, la modificación ha de justificarse: los administradores o, en su caso, los accionistas autores de la propuesta, han de formular un informe escrito justificativo de la misma (art. 286 LSC).
- En tercer lugar, el acuerdo ha de adoptarse por la junta general de socios conforme a la mayoría legal reforzada prevista en el art. 199 LSC. En las sociedades anónimas y comanditarias por acciones, el acuerdo de modificación de los estatutos sociales se adopta conforme a las previsiones previstas en los arts. 194 y 201 LSC. Estos quórums y mayorías pueden elevarse solo si se contempla expresamente en los estatutos sociales.
- Finalmente, el acuerdo de modificación de los estatutos sociales ha de elevarse a escritura pública (en la que ha de constar la trascripción literal de la propuesta de modificación y la trascripción literal de la nueva redacción de los artículos estatutarios) e inscribirse en el Registro Mercantil (inscripción que no tiene efectos constitutivos) y publicarse en el BORME (art. 290 LSC). La modificación solo será oponible a terceros de buena fe desde su publicación en el BORME (art. 21.1 C. de C. y 9 RRM). Si se trata de un cambio de denominación social, una vez inscrita en el Registro Mercantil, se hará constar en los demás Registros por medio de notas marginales. Para determinadas modificaciones estatutarias, el legislador consideró tradicionalmente necesario exigir además que los acuerdos se anunciasen necesariamente, con carácter previo a su inscripción, en dos periódicos de gran circulación en la provincia o provincias respectivas (v. los derogados arts. 150.1 LSA y 289 LSC). Se trataba de las modificaciones de denominación y domicilio social, así como de la sustitución o cualquier modificación del objeto social. Esta exigencia de publicidad se ha derogado y, por tanto, ya no es necesaria. Con la finalidad de reducir costes, se han eliminado por Ley 25/2011, de 1 de agosto, algunos requisitos de publicidad de prensa, oficial o privada, que han perdido significado en la presente época. Así, derogando el art. 289 LSC, se elimina la exigencia legal que determinados acuerdos de modificación de los estatutos sociales tengan que anunciarse en periódicos como requisito necesario para la inscripción de la modificación en el Registro Mercantil (v. Preámbulo de la Ley 25/2011 y disposición derogatoria única, en la que se derogan los arts. 289 LSC y 527 LSC). De otra parte, la ley establece determinados límites en tutela de los socios frente al poder que la mayoría ostenta en junta general de modificar los estatutos e imponer dichas modificaciones a todos los accionistas. El límite más importante es el relativo a la prohibición de imponer nuevas obligaciones a los socios sin el consentimiento expreso de estos. Así lo expresa claramente el art. 291 LSC al disponer que: "cuando la modificación de los estatutos implique nuevas obligaciones para los socios deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados".
La prohibición no es sino consecuencia de un tipo social en el que el socio limita su riesgo en la empresa en la medida de su aportación con carácter voluntario (sea en el momento de fundación, sea en el de suscripción de los sucesivos aumentos de capital social). Con la misma lógica ha de comprenderse la exigencia legal prevista en el art. 89 LSC que, además de que se cumpla con los requisitos de las modificaciones estatutarias, requiere el consentimiento individual de los obligados en caso de creación, modificación y extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias. Tanto en este caso como en el caso de sustitución o modificación sustancial del objeto social (v. artículo 346.1 LSC en la nueva redacción dada por la Ley 25/2011), la tutela de los accionistas se amplía al reconocimiento de un derecho de separación de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo (v. arts. 346 y ss. LSC y 160 y ss. RRM). En el caso de modificaciones estatutarias que consistan en restringir o condicionar la transmisión de las acciones nominativas (sometidas, obviamente, a las reglas contenidas en los arts. 123 a 125 LSC), los accionistas afectados que no votaron a favor del acuerdo no están sometidos al mismo durante un plazo de tres meses a contar desde la publicación del acuerdo el BORME (art. 123.1.II LSC). De ese modo, se permite a dichos socios que transmitan libremente sus acciones válidamente durante un intervalo temporal que resulta razonable. No se exige el consentimiento individual sino el de la mayoría de los accionistas afectados cuando la modificación resulta perjudicial para una clase de acciones (art. 293 LSC y 159 RRM). En dicho caso, la modificación estatutaria que lesione directa o indirectamente los derechos de una clase de acciones exige, además del acuerdo de la junta general, la aprobación, en junta especial o votación separada, por la mayoría de los accionistas pertenecientes a la clase afectada.
1.2. El aumento del capital social
1.2.1. El aumento del capital social como modificación estatutaria.
El aumento del capital social es una modificación estatutaria mediante la cual se incrementa la cifra del capital, mención de constancia necesaria en los estatutos sociales (art. 23.d LSC). Como modificación estatutaria, la operación de aumento del capital social está sometida a los requisitos generales establecidos para la modificación de los estatutos sociales. Con todo, en esta específica modificación no solo han de cumplirse los requisitos generales sino sobre todo una disciplina particular que tiende a garantizar, en tutela de los socios y de los acreedores sociales, la realidad e integridad del capital social (arts. 295 a 316). A dicho efecto, el aumento del capital social está sujeto a una serie de requisitos especiales de naturaleza sustantiva y procedimental, cuyo resultado formal consiste en la elevación de la magnitud del capital nominal. El aumento de capital constituye una operación societaria compleja que exige el acuerdo social adoptado por la junta general de accionistas y su simultánea o posterior ejecución (salvo en la hipótesis de aumento puramente nominal), tras la cual será preciso el otorgamiento de la escritura pública, la inscripción registral y la oportuna publicación en el BORME. En términos generales, el acuerdo de aumento del capital social y su ejecución deben inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil (art. 315 LSC), salvo en el caso excepcional contemplado en el artículo 315.2 LSC, que permite la inscripción previo del acuerdo antes de su ejecución: a) cuando en el acuerdo de aumento de capital social se hubiera previsto la suscripción incompleta; b) cuando la emisión de las nuevas acciones hubiera sido autorizada o verificada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. No obstante la necesidad de inscripción, esta tiene respecto al aumento del capital social, efectos puramente declarativos, produciendo el acuerdo social efectos en la esfera interna sociedad-socios desde su ejecución, una vez hecha la suscripción y consecuente desembolso.
1.2.2. Las modalidades de aumento del capital social
- Clases de aumento según el procedimiento de ejecución
El aumento del capital social ha de realizarse necesariamente a través de dos técnicas procedimentales: o emitiendo nuevas acciones o por elevación del valor nominal de las acciones ya existentes (art. 295.1 LSC).
como si se adopta la modalidad de incrementar el valor nominal de las ya existentes. Deberá acreditarse ante el notario autorizante de la escritura la realidad de las aportaciones dinerarias mediante exhibición y entrega de los resguardos de depósito a nombre de la sociedad en una entidad de crédito o mediante su entrega para que el fedatario lo constituya en su nombre (art. 62 LSC). En este último caso, la constitución de solicitud de depósito se consignará en la escritura y deberá aquel constituir el depósito en una entidad de crédito en el plazo de cinco días hábiles, haciéndolo constar así en la escritura matriz por medio de diligencia separada (art. 132.2, in fine, RRM de 1996). Asimismo, en la escritura de aumento, el notario autorizante dará fe de que se le ha exhibido y entregado la certificación de depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en una entidad de crédito, certificación que el notario ha de incorporar a la escritura (art. 132 RRM). El mismo artículo 132 RRM establece que "la fecha del depósito no podrá ser anterior en más de dos meses a la de la escritura de constitución o a la del acuerdo de aumento de capital", exigencia reglamentaria (que se reitera, para las sociedades limitadas, en el art. 189.1 in fine, RRM) que tiene para la práctica societaria enorme transcendencia en la medida en que la declaración legal constituye un sólido y razonable fundamento para defender la licitud de los desembolsos realizados por los accionistas a cuenta de un futuro acuerdo de aumento del capital social.
b) El aumento de capital con aportaciones no dinerarias Esta modalidad de aumento del capital social sirve, aunque no exclusivamente, como medio básico para que la sociedad adquiera bienes o elementos productivos que le son necesarios para la realización de sus actividades sociales. El artículo 300 LSC recoge esta posibilidad de que el contravalor del aumento del capital sean aportaciones no dinerarias. En ese caso, también serán aplicables a la ampliación las normas relativas a las aportaciones in natura en el momento constitutivo de la sociedad, en especial, la relativa a la necesidad de un informe pericial elaborado por uno o varios expertos independientes. La exigencia del informe del experto independiente procede de la consecuente aplicación del artículo 67 LSC, aunque el artículo 300 LSC nada exprese al respecto. La ley admite la aportación de una rama de actividad (entendida como conjunto de elementos patrimoniales que constituyen una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica), teniendo esta, como resulta obvio, naturaleza no dineraria. La competencia orgánica, para acordar la aportación de rama de actividad, corresponde al órgano de administración. Aunque la ley opta por regular separadamente el aumento de capital con aportación dineraria y con aportación no dineraria, lo cierto es que no hay obstáculo alguno para acordar una ampliación de capital con contravalor mixto, esto es, en parte con dinero y en parte con aportaciones in natura. El art. 300 LSC exige que, en caso de aumento con cargo a aportaciones no dinerarias, al tiempo de la convocatoria de la junta se ponga a disposición de los socios un informe de los administradores en el que se describan con detalle las aportaciones proyectadas, su valoración, las personas que hayan de efectuarlas, el número y valor nominal de las acciones que hayan de crearse o emitirse, la cuantía del capital social y las garantías adoptadas para la efectividad del aumento según la naturaleza de los bienes en los que la aportación consista. En el anuncio de la convocatoria se ha de hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar el informe en el domicilio social, así como pedir la entrega o el envío gratuito del documento (v. art. 300.2 LSC).
c) El aumento por compensación de créditos El artículo 301 LSC regula el aumento de capital por compensación de créditos, una operación muy frecuente en la práctica societaria, especialmente en el ámbito del saneamiento de sociedades incursas en pérdidas patrimoniales graves e incluso en situaciones de insolvencia. Conforme al art. 301 LSC, solo puede realizarse el aumento por compensación de créditos cuando se cumplan una serie de requisitos. No ofrece dudas, por tanto, la admisión o licitud de la figura que no tiene otra finalidad económica que la capitalización de una deuda, esto es, disminuir el pasivo exigible de la sociedad transformando determinados recursos ajenos en recursos propios (en este caso, en capital social). En otros términos, se acuerda aumentar el capital social destinando las acciones que se emitan a extinguir uno o varios créditos contra la sociedad y, consecuentemente, adjudicándolas al acreedor, que puede ser un tercero o un socio,que al tiempo ostenta un
crédito contra la sociedad. De ese modo, los acreedores se convierten en socios y los socios prestamistas amplían su participación en el capital de la sociedad. Esta operación de aumento, pese a su sencillez y, no obstante los términos de la ley, ha generado en doctrina una intensa polémica en orden a la naturaleza jurídica de la misma. La disciplina contenida en el artículo 301 viene a constituir una modalización del régimen general de la compensación, contemplado en los artículos 1.195 y siguientes del Código civil, por exigencias propias del Derecho de sociedades. El artículo 301 LSC impone una serie de medidas tuitivas en las operaciones De aumento de capital por compensación de créditos, distintas a las previstas para las ampliaciones de capital con aportaciones no dinerarias.
- La primera de ellas se refiere a la naturaleza de los créditos objeto de la compensación: estos han de ser líquidos, vencidos y exigibles al menos en un 25%. El vencimiento de los restantes no puede ser superior a cinco años (art. 301.1). Este requisito no es extraño y concuerda con la exigencia legal, en el ámbito de las anónimas, de un desembolso mínimo del 25 por 100 del valor nominal de cada una de las acciones.
- El artículo 301 establece una segunda medida que persigue verificar los datos que sobre los créditos objeto de compensación han suministrado los administradores en su informe. Según este precepto, el auditor de cuentas de la sociedad ha de emitir una certificación que acredite, una vez verificada la contabilidad social, que resultan exactos los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos compensables. Finalmente, el artículo 302, en su número 2, remite para el supuesto de aumento de capital por conversión de obligaciones en acciones, a lo establecido en el acuerdo de emisión de las obligaciones. De hecho, se contempla la operación de conversión de obligaciones en acciones como una modalidad de aumento de capital por compensación de créditos, pues el desembolso de las nuevas acciones se hace con cargo a los créditos representados por las obligaciones que se convierten en acciones.
d) Aumento de capital con cargo a reservas El aumento de capital con cargo a reservas constituye una modalidad tradicional de ampliación que persigue una reestructuración de los fondos propios de la sociedad. Con esta operación no se pretende un incremento del patrimonio sino un cambio en la estructura de las cuentas del pasivo, lo que ha justificado su calificación como aumento nominal o puramente contable. El resultado de la operación es que, manteniéndose el mismo patrimonio, se produce un incremento del capital social y, consecuentemente, se amplía "la línea ideal que acota valores del activo para afectarlos al capital, haciéndolos indisponibles a favor de los acreedores sociales". La operación tiene efectos generales beneficiosos para la sociedad, para los acreedores sociales y para los socios.
- Para la sociedad, la realización de estas operaciones entraña, en su política empresarial de autofinanciación, un incremento del valor patrimonial a su disposición con cargo a fondos que ya existían en su patrimonio pero que eran disponibles y, por tanto, susceptibles de ser repartidos como dividendos entre los socios.
- Para los acreedores, la consecuencia esencial de esta ampliación es un incremento de la cifra del capital y, consecuentemente, un incremento de los fondos retenidos en el patrimonio social. El capital social como cifra de retención sufre una alteración beneficiosa en la medida en que el valor retenido es superior, con independencia de los bienes que lo representen, ampliando la medida suplementaria de garantía.
- Por su parte, los socios no han de verse perjudicados por la operación. No reciben dividendos, pero sí puede obtener un precio a través de la transmisión del derecho de asignación gratuita o, sin más, de la venta de las acciones emitidas. Una peculiaridad del aumento con cargo a reservas es, precisamente, que a los socios que no han de realizar desembolso alguno se les asignan las acciones emitidas como resultado del aumento, o se ven beneficiados con el incremento del valor nominal de las acciones de las que ya sean titulares, en este último caso sin necesidad de que el acuerdo se someta a la exigencia del consentimiento de todos los accionistas.
El artículo 303 LSC establece que, para aumentar el capital con cargo a reservas, podrán utilizarse las reservas disponibles, la reservas por primas de emisión y la reserva legal en la parte que exceda del 10 por 100 del capital ya aumentado.
- de otro, y según el art. 297.1.a) LSC la facultad de fijar la fecha en que el aumento de capital acordado se llevará a cabo y las circunstancias accidentales no previstas por la junta general en el acuerdo social correspondiente. A dicho fin, el precepto establece un límite temporal de un año para el ejercicio de la facultad delegada, salvo, por razones obvias, para el caso de conversión de obligaciones en acciones. Esto ha de configurarse como una auténtica obligación para los administradores de completar necesariamente el acuerdo de aumento adoptado previamente por la junta. Frente al capital autorizado en el que se delega a los administradores la facultad de acordar la ampliación del capital en el momento y en la cuantía que consideren oportuna, la delegación va referida en este caso a la simple ejecución del acuerdo de aumento, que vincula al órgano de administración, que habrá de limitarse a completar los extremos no fijados por la junta general (fecha, precio de emisión, plazo de suscripción, etc.). Si de lo que se trata es de una delegación que implica una obligación para los administradores de completar el acuerdo previamente adoptado por la junta general para su ejecución sobre extremos no previstos por la misma, tal y como literalmente expresa el artículo 297.1.a) LSC, ha de determinarse exactamente qué contenido del acuerdo de ampliación puede ser objeto de delegación, o, si se prefiere, qué condiciones no pueden ser objeto de la misma (v. sobre el contenido de la escritura de aumento del capital social las menciones explicitadas en el art. 166 RRM 1996). Así, nos resulta claro que la cifra de aumento debe constar necesariamente en el acuerdo de la junta en la medida que el citado precepto hace alusión a la "cifra acordada". Lo mismo ha de acontecer en relación con el valor nominal de cada acción o a los derechos atribuidos a las acciones preferentes, no así en cuanto a los dividendos pasivos, pues cumpliéndose con el requisito del desembolso mínimo, los administradores podrán, en defecto de norma estatutaria, determinar cuáles son las condiciones del desembolso, debiéndose publicar la forma y plazos para el pago en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. En cambio, la adopción de un acuerdo de aumento de capital por los administradores exige una autorización previa de la junta general de accionistas. No hay en el capital autorizado sino una simple facultad a los administradores de naturaleza legal, expresamente contemplada en el art. 297.1.b) LSC y en virtud de la cual la junta general acuerda romper con su competencia absoluta en materia de aumento de capital bajo determinadas condiciones. En todo caso, el acuerdo está sometido a los requisitos de toda modificación estatutaria y a una serie de límites legales, cuya contravención implican la nulidad del acuerdo y legitiman su impugnación; límites que tienen como finalidad evitar una competencia omnímoda del órgano de administración en materia de aumento de capital, pues, de no establecerse, podría aquel alterar radicalmente la estructura financiera de la sociedad y el equilibrio de poder existente entre mayoría y minoría.
- En primer lugar, el aumento no podrá ser superior "en ningún caso a la mitad del capital de la sociedad en el momento de autorización".
- En segundo lugar, la ley establece un límite temporal: la delegación tiene un plazo máximo para el ejercicio efectivo de la misma de cinco años, a contar desde el acuerdo de la junta general.
- El tercer límite atiende al contravalor del aumento de capital. Este ha de consistir en aportaciones dinerarias. Por el mero hecho de la delegación, el artículo 297.2 LSC faculta a los administradores para dar nueva redacción al artículo de los estatutos sociales relativo al capital social, una vez se haya acordado y ejecutado el aumento. Finalmente, ha de señalarse que en la escritura pública, otorgada por los administradores, han de expresarse, además de las circunstancias generales del aumento de capital (art. 166 RRM), el contenido íntegro del acuerdo de delegación, la cuantía dispuesta respecto del límite de la delegación y la que queda por disponer (art. 167 RRM).
1.4. La ejecución del aumento del capital social
El aumento del capital social se configura como una operación compleja, que se inicia con una fase de decisión por parte del órgano social competente (propuesta, informe justificativo, acuerdo de la junta general y, en su caso, del órgano de administración) y una fase de ejecución, constituida por la suscripción y el desembolso. El proceso culmina con la inscripción
de la ampliación en el Registro Mercantil y su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. En lo que se refiere a la suscripción, la ley establece el principio de íntegra suscripción (esto es, no se admiten en nuestro derecho acciones en circulación no suscritas), como manifestación de que el aumento de capital social, de naturaleza, como hemos visto, esencialmente voluntaria, exige no solo del acuerdo social, sino del expreso acto de suscripción. La suscripción de acciones constituye un contrato en virtud del cual el suscriptor adquiere una o varias acciones, obligándose frente a la sociedad al desembolso de su valor nominal más, en su caso, la prima de emisión. En ese mismo ámbito, se ha discutido tradicionalmente sobre el carácter escindible o inescindible del aumento de capital. Se trata de saber si, suscrito parcialmente un acuerdo de ampliación, este resulta eficaz para la sociedad, que puede tener interés en un incremento de capital de menor magnitud que la acordada y es obligatorio para los socios que decidieron acudir a la suscripción. La denominada legalmente suscripción incompleta se contempla, expresamente, en el artículo 311 LSC dispone que en caso de suscripción incompleta, el aumento de capital se entenderá aumentado en la cuantía de las suscripciones efectuadas, solo "si las condiciones de la emisión hubieran previsto expresamente esta posibilidad". En caso contrario, fracasa la operación con todas sus consecuencias. A estas se refiere el mismo precepto, que obliga a los administradores de la sociedad a publicar que se ha producido la incompleta suscripción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y, por supuesto, a restituir a los suscriptores las aportaciones realizadas o a consignarlas a su nombre en el Banco de España o en la Caja General de Depósitos en el plazo de un mes desde la finalización del plazo de la suscripción. De no proceder a la restitución a los suscriptores en el plazo fijado, los administradores serán responsables civilmente (STS de 6 de marzo de 2006). Si el acuerdo de emisión no prevé nada, ha de entenderse que el acuerdo de aumento es, a los efectos de su ejecución, inescindible. El artículo 311 LSC impide, por tanto, que una ulterior junta general o los administradores puedan alterar las condiciones de ejecución del aumento suscrito de forma incompleta.
1.5. La publicidad del acuerdo de ampliación de capital
El artículo 315 LSC establece, en términos generales, que el acuerdo de aumento y su ejecución deben inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil. En ese sentido, el artículo 165 RRM dispone que el aumento de capital se inscribirá en el Registro Mercantil en virtud de escritura pública en la que consten los correspondientes acuerdos y los actos relativos a su ejecución (v. RRDGRN de 18 de marzo de 1991 y de 26 de agosto de 1998). El mismo precepto dispone, en su número 2, que "en ningún caso podrán inscribirse acuerdos de modificación del capital que no se encuentren debidamente ejecutados". Transcurrido el plazo d e seis meses desde que se abrió el plazo de suscripción sin que se hubieran presentado, para su inscripción en el Registro Mercantil, los documentos acreditativos de la ejecución del aumento de capital, los suscriptores pueden pedir la restitución de las aportaciones realizadas. En relación con el plazo de inscripción que exige el artículo 316 LSC, la jurisprudencia ha declarado que no ofrece duda alguna: se computa desde que se abrió el plazo de suscripción (plazo que no es disponible). En su nueva redacción, el art. 316 LSC dice literalmente que "cuando hubieren transcurrido seis meses desde la apertura del plazo para el ejercicio del derecho de preferencia". Asimismo, queda claro que el transcurso del plazo no implica necesariamente la ineficacia del acuerdo de aumento del capital, pues lo que reconoce el artículo 316 LSC es un derecho de los suscriptores a solicitar la restitución de las aportaciones realizadas. El plazo no es límite temporal, consecuentemente, de la eficacia del acuerdo de ampliación. Tampoco parece establecer una obligación automática de los administradores de restituir las aportaciones, una vez haya transcurrido el plazo de los seis meses y sin que se pida por los suscriptores. No se produce una restitución ipso iure. Si ello es así, se posibilita que, aun habiendo transcurrido el plazo de seis meses, pueda inscribirse el aumento del capital social. Cabe, por tanto, una inscripción tardía de la operación de aumento del capital social. De inscribirse en estas condiciones, el suscriptor no podrá reclamar la restitución de las aportaciones. Por lo demás, obsérvese que el hecho que legitima a los suscriptores a exigir la restitución no es que no se haya producido la inscripción, en sí misma considerada, sino la falta
En el sistema de conservación o mantenimiento continuado de la integridad del capital social, la pieza normativa básica se articula en los artículos 363.1.e) y 367 LSC, preceptos que prevén como causa de disolución obligatoria de la sociedad la reducción del patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de la cifra del capital social, "a no ser que este se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso".
2.2. La reducción del capital social como modificación estatutaria. Modalidades y procedimientos de reducción del capital
La reducción del capital social constituye una modificación estatutaria, pues es una disminución de la cifra del capital social, que es mención obligatoria en los estatutos sociales. La competencia para adoptar el acuerdo de reducción del capital social corresponde, exclusivamente, a la junta general y no puede delegarse a ningún otro órgano social. Con todo, en los casos de reducción necesaria o imperativa, la falta de acuerdo social puede suplirse por resolución judicial. La reducción está sometida a los requisitos generales de la modificación de estatutos (art. 318 LSC). El acuerdo ha de contener, en aplicación del artículo 318 LSC, una serie de menciones mínimas:
- la cifra de reducción del capital,
- la finalidad de la reducción,
- el procedimiento,
- el plazo de ejecución y,
- en su caso, la suma que haya de abonarse a los accionistas
El informe justificativo habrá de motivar la reducción del capital indicando su causa y en la convocatoria habrá de hacerse constancia expresa, con la debida claridad, de las condiciones de la reducción del capital. Obviamente, el acuerdo habrá de recoger la nueva redacción de la cláusula estatutaria relativa a la cifra de capital y a las acciones, con todas las indicaciones previstas en la ley y en el Reglamento (art. 170.6 RRM). Con independencia de la finalidad que persiga la operación de reducción, el acuerdo de reducción ha de inscribirse en el Registro Mercantil (arts. 170.7 y 172 RRM) y publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (art. 319 LSC). En la práctica societaria puede constatarse la utilización de esta operación para la consecución de distintas finalidades, que han sido consagradas legalmente en el artículo 317 LSC:
- el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas,
- la constitución o el incremento de la reserva legal o de las reservas voluntarias • la devolución del valor de las aportaciones,
- la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes. El legislador, al disciplinar los tipos de reducción, ha partido de la clásica distinción entre reducción efectiva y reducción nominal del capital, introduciendo una notable racionalidad y orden en el sistema de reducción del capital social. El legislador ha considerado necesario tutelar a los acreedores sociales a través del reconocimiento de un derecho de oposición en las hipótesis que la doctrina mercantil europea ha calificado como "reducción efectiva o real", en el sentido de que se produce una liberación de bienes de la sociedad, y, consecuentemente, una disminución del patrimonio social, para su entrega a los socios. Lo mismo acontece cuando se produce una liberación o condonación de los dividendos pasivos. El derecho de oposición no se hace preciso en los casos en que no se produce la salida, forzosa o voluntaria, de bienes con destino a los socios, como sucede en las hipótesis, también contempladas explícitamente por el legislador, de reducción del capital como consecuencia de pérdidas o de reducción del capital que persigue, sin más, una ordenación de las partidas del pasivo no exigible, resultado que alcanza la operación clásica de reducir la magnitud del capital social para proceder a la constitución o al incremento de la reserva legal. Ambas modalidades de reducción del capital social se integran en la categoría de la calificada "reducción nominal o contable".
En el caso de reducción del capital para constituir o incrementar las reservas voluntarias la operación resulta efectiva o real, pues aunque no se produzca un desplazamiento de elementos patrimoniales a los socios, lo cierto es que se produce una alteración del régimen de disponibilidad en la medida que parte del patrimonio, de un valor correspondiente a dichas reservas, podría distribuirse libremente entre los accionistas (RDGRN de 30 de enero de 2002), lo que explica que en ese caso se reconozca a los acreedores el derecho de oponerse a la operación de reducción del capital social. En el ámbito de los procedimientos lícitos para llevar a cabo la reducción del capital social, el legislador ha contemplado los efectos que la operación proyecta sobre las acciones. El artículo 317.2 LSC permite que la reducción pueda articularse mediante:
- la disminución del valor nominal de las acciones /participaciones
- su amortización
- su agrupación.
Se puede optar por cualquiera de los tres procedimientos, salvo en el caso de reducción del capital por pérdidas. En ese caso, habrá de procederse a través de la reducción del valor nominal de las acciones con el fin de salvar la igualdad de trato de los accionistas, distribuyendo la disminución del patrimonio entre todos los socios, si bien respetando los privilegios que pudieron reconocerse a determinada clase de acciones, en especial, las acciones sin voto.
2.3. La reducción nominal del capital social y sus requisitos legales
La reducción por pérdidas se regula en los arts. 320 a 327 LSC, en los que se establecen determinadas cautelas o medidas tuitivas que constituyen una compensación a los acreedores sociales a los que no se reconoce, en estos casos (reducción nominal), el derecho de oposición (arts. 334 y ss. LSC). No hay reconocimiento del derecho de oposición porque, como ha destacado la doctrina, los fondos vinculados a la cobertura del capital social ya no existen por efecto de las pérdidas patrimoniales sufridas por la sociedad, o, sin más, pasan a cubrir una partida de los fondos propios (la reserva legal) que no representa menoscabo en las garantías para los acreedores sociales, pues, en definitiva, la reserva legal tiene como finalidad básica tutelar la cifra del capital social a través de su vinculación a la compensación de pérdidas. La reducción del capital por pérdidas se ha justificado en doctrina mercantil en la necesidad de dar a la contabilidad social una base real que acabe con la ficción de un capital aparente que, a causa de pérdidas patrimoniales, no está cubierto por un activo suficiente, de tal modo que, en defecto, de esta medida estrictamente formal, los terceros que contraten con la sociedad pueden engañosamente confiar en una cifra que no se adecúa correctamente a situación patrimonial real. La reducción del capital por pérdidas está sometida a una serie de requisitos generales. Así corresponde a la exclusiva competencia de la junta general, que debe adoptarla con arreglo a los requisitos previstos para toda modificación estatutaria (arts. 318 LSC; v. RDGRN de 8 de mayo de 1998). En la convocatoria deben consignarse, con la debida claridad, "los extremos que hayan de modificarse", la propuesta modificativa debe motivarse por los administradores en un informe escrito, el anuncio de la convocatoria debe expresar "el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe de la misma y de pedir la entrega o el envío de dichos documentos y el acuerdo debe adoptarse de conformidad con el quórum cualificado, inscribirse en el Registro Mercantil y publicarse en el BORME y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio" (art. 319 LSC). En la escritura pública ha de expresarse que la reducción se ha realizado sobre la base de un balance auditado y aprobado, indicando nombre del auditor y fecha de verificación. Dicho balance, junto al informe, se incorpora a la escritura (art. 171.2 RRM).
Además, la LSC sienta una serie de medidas de tutela de distinto signo:
- La primera atiende al principio de igualdad de distribución de las pérdidas entre todas las acciones ordinarias en proporción a su valor nominal, con la excepción de las acciones que contengan privilegios, como es el caso de las acciones sin voto. Estas acciones tan solo
activo suficiente, de tal modo que, en defecto de esta medida estrictamente formal, los terceros que contraten con la sociedad pueden confiar engañosamente en una cifra de capital que no se adecua a la situación patrimonial real. La operación tiene como objetivo el saneamiento contable de las pérdidas patrimoniales de la sociedad y, a diferencia de los casos de reducción efectiva, no hay una liberación de fondos patrimoniales. En el segúndo caso, la oposición de los acreedores se excluye cuando la reducción tiene por finalidad la constitución o incremento de la reserva legal. En esta hipótesis, la reducción del capital no va acompañada tampoco de una disminución patrimonial, sino de un puro trasvase de cuentas, consistente en que el importe de capital reducido se traspasa a la reserva legal, que, al igual que la cifra de capital, constituye una partida del pasivo inexigible imperativa que actúa como cifra de retención contable de valores del activo y que está sujeta a un régimen jurídico de indisponibilidad en defensa del capital social y, consiguientemente, en defensa de los acreedores sociales. Finalmente, el artículo 335 LSC excluye el derecho de oposición cuando la reducción se realice con cargo a beneficios o a reservas libres o por vía de amortización de acciones adquiridas a título gratuito. En ambas hipótesis, la reducción del capital se realiza con cargo al patrimonio libre, con lo que se deduce que la operación no es perjudicial para los acreedores sociales. De lo hasta aquí visto, ha de concluirse que el derecho de oposición tiene su pleno ámbito objetivo en las hipótesis de reducción efectiva. Los legitimados activos para el ejercicio del derecho de oposición son los acreedores sociales titulares de créditos no vencidos y anteriores a la publicación a la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción del capital. Además, los créditos no han de hallarse adecuadamente garantizados. Estos son los tres únicos límites legales que el legislador establece para el ejercicio legítimo del derecho de oposición. El legislador no ha establecido un procedimiento o unos requisitos formales con el fin de ejercitar el derecho de oposición a la reducción efectiva del capital social. En todo caso, el plazo del ejercicio del derecho de oposición será el del mes a contar desde la fecha del último anuncio del acuerdo (art. 336 LSC). En la escritura de reducción del capital social ha de constar, para su inscripción registral, la declaración de que ningún acreedor ha ejercitado su derecho, o, en caso contrario, la identificación de quien se hubiera opuesto, el importe de su crédito y la indicación de la garantía, o, en su caso, prestación de fianza ex artículo 337 LSC El derecho de oposición implica la suspensión del acuerdo de reducción del capital social acordado, siendo para la sociedad, el efecto esencial de la oposición es la necesidad de la prestación de una garantía que satisfaga al acreedor, y, en su defecto, la prestación de fianza solidaria a favor de la sociedad por entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento. Los problemas se originan cuando la sociedad no consigue la garantía bancaria, lo que fuerza al convenio con el acreedor, pudiendo, de común acuerdo, satisfacer el crédito (v. art. 170 RRM).
2.5. La reducción y aumento simultáneo del capital social. La ''operación acordeón''.
En el ámbito de las estrategias de saneamiento empresarial, la "operación acordeón" es la más utilizada. No solo se emplea frente a situaciones de pérdida del capital social, sino incluso ante situaciones de pérdidas patrimoniales que han generado el desbalance patrimonial de la sociedad (patrimonio neto negativo). La mencionada operación societaria consiste, normalmente, en una previa reducción del capital que tiene como finalidad compensar pérdidas, seguida de una ampliación suscrita por algunos socios, que confían en la superación de la crisis financiera, o, lo que será más habitual, por terceros inversores, que suelen tener la condición de acreedores de la sociedad. Las dudas sobre la licitud de esta operación, que se suscitaron en un pasado reciente a los autores y a la jurisprudencia (destacan las SSTS de 16 de mayo de 1967 y de 25 de noviembre de 1985), han sido resueltas en buena medida por el reconocimiento explícito del artículo 343 LSC, precepto que establece que:
“el acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal solo podrá adoptarse cuando, simultáneamente, se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra legal”.
En el caso de pérdidas, la operación se instrumenta con una reducción nominal o contable del capital con la que se consigue la eliminación (total o parcial) del desequilibrio patrimonial y un simultáneo aumento del capital que implica la entrada de nuevos recursos patrimoniales o la capitalización de créditos contra la sociedad. La reducción a cero no constituye, en modo alguno, un caso de privación ilegítima de la condición de accionista, sino una manifestación de su participación en las pérdidas de la sociedad hasta el límite de su aportación (principio de distribución o asunción limitada del riesgo). Ciertamente, la reducción del capital puede venir impuesta por la existencia de pérdidas, pero también puede traer causa en otras hipótesis de reducción obligatoria del capital. El artículo 343.2 establece que "en todo caso habrá de respetarse el derecho de suscripción preferente de los socios". De un lado, la eficacia de la operación de reducción del capital a cero o por debajo del mínimo legal se realizará en función de las distintas finalidades de la reducción y del contravalor del aumento, en la medida que nos hallamos en presencia, a priori, de una operación funcionalmente neutral. La operación acordeón se configura en el artículo 343 LSC como unitaria, esto es, legalmente la eficacia de la reducción acordada se condiciona a la ejecución del acuerdo de aumento de capital (art. 344 LSC). De otra parte, la inscripción del acuerdo de reducción en el Registro Mercantil no podrá practicarse salvo que se presente simultáneamente a inscripción el acuerdo de transformación o de aumento del capital, así como, en este último caso, su ejecución (art. 345).
3. LA DISOLUCIÓN Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES POR LAS
DEUDAS SOCIALES.
El contrato de sociedad puede disolverse por la voluntad mayoritaria de los socios y por las causas legalmente previstas por la ley o los estatutos. El régimen de disolución de la sociedad anónima se contiene en los artículos 360 y ss. LSC. La disolución abre el período de liquidación, subsistiendo durante todo el proceso liquidatorio la personalidad jurídica de la sociedad que centrará sus actividades en liquidar las relaciones jurídicas existentes, pagar a los acreedores sociales, repartir, en caso de remanente, la cuota de liquidación. Las causas de disolución de la sociedad anónima y, en general, de las sociedades de capitales, pueden ser de distinto origen. La LSC distingue:
- las causas de disolución de pleno derecho (art. 360),
- las causas legales o estatutarias (arts. 362 y 363) y
- la disolución por mero acuerdo de la junta general (art. 368). En el caso de la disolución de pleno derecho, el legislador regula las hipótesis tradicionales de:
- transcurso del término de duración fijado en los estatutos, salvo que el plazo de duración hubiera sido expresamente prorrogado e inscrito la prórroga en el Registro Mercantil (art. 360.1.a) LSC), y
- transcurso de un año desde la adopción de un acuerdo de reducción del capital social por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una ley, en el caso de que no se hubiera inscrito en el Registro Mercantil la transformación o la disolución de la sociedad o el aumento de capital hasta una cantidad igual o superior al mínimo legal (art. 360.1.B) LSC). El transcurso del año también marca el inicio del período de responsabilidad de los administradores sociales que responden, personal y solidariamente, entre sí y con la sociedad de las deudas sociales en el caso de que no se haya inscrito la transformación, el aumento o el acuerdo de disolución (art. 360.1.b) II LSC). Al tratarse de causas de disolución que operan de pleno derecho y de fácil constatación, el registrador puede, de oficio o a instancia de cualquier interesado, hacer constar en la hoja abierta de la sociedad la disolución de pleno derecho (art. 360.2 LSC). La sociedad anónima también puede disolverse por acuerdo de la junta general adoptado con los requisitos establecidos para la modificación estatutaria (v. art. 368 LSC). Tras la reforma del artículo 363 LSC por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, que unifica las causas de disolución obligatoria de la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anónima, las causas de disolución obligatoria son las siguientes:
A dicho efecto, ha de afirmarse que esta responsabilidad tiene un carácter externo y además autónomo. Externo en cuanto sus destinatarios exclusivos (legitimados activos de la acción de responsabilidad) son los acreedores sociales, quienes habrán de acreditar en el proceso que son titulares del crédito que se reclama. Tan solo a ellos (y no a los socios o a la sociedad, ni, en situación de concurso de acreedores, como veremos, a la Administración concursal), esto es, a los titulares de créditos contra la sociedad corresponde, con base en dicho precepto, reclamar el crédito a los administradores como responsables legales de las deudas sociales. Además, la responsabilidad tiene una naturaleza autónoma, autonomía que puede predicarse de las acciones previstas en los arts. 238 y 241 LSC respecto a la responsabilidad contemplada en el art. 367 LSC. Como destaca la doctrina mayoritaria, el art. 367 LSC no excluye, en absoluto, la aplicación del régimen común de responsabilidad por daños de los administradores. En efecto, es perfectamente posible que en un supuesto concreto sean de aplicación ambos regímenes jurídicos, siempre y cuando se cumplan sus correspondientes presupuestos legales. A diferencia de la sociedad y los socios (salvo que estos sean, al tiempo, titulares de un derecho de crédito social), los acreedores podrán invocar ambas acciones: reclamar el pago de la deuda social y, en su caso, exigir la reparación de todos los daños y perjuicios causados. Con todo, en la práctica societaria, el acreedor opta, dadas las menores dificultades probatorias, por la acción de responsabilidad ex art. 367 LSC, en la que no ha de probarse daño alguno, ni siquiera la insolvencia de la sociedad, que no se contempla como presupuesto legal de la responsabilidad solidaria de las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución obligatoria, en la medida que la pérdida grave del capital puede tener como presupuesto una situación de solvencia (en la medida que pueden afrontarse regularmente las obligaciones vencidas y exigibles). La prueba se centrará, por tanto, en la acreditación de la concurrencia de la causa de disolución, la infracción imputable de los deberes específicos de impuestos a los administradores y en la existencia de una deuda social, sin necesidad de probar el daño ni la relación de causalidad. Asimismo, en la práctica anterior a la vigencia de la LC, se detecta una tendencia de los acreedores a ejercer de forma exclusiva y directa la acción del artículo 367 LSC contra los administradores, inhibiéndose de solicitar la quiebra o suspensión de pagos (ahora concurso de acreedores) de la sociedad. Con la reforma concursal, los administradores deben solicitar el concurso cuando concurra el presupuesto objetivo del mismo (art. 2 LC), pues, en caso contrario, también serán responsables de las deudas sociales (art. 367 LSC). Ahora bien, la configuración del art. 367 LSC como sanción civil no entraña que no sea necesario imputar subjetivamente el incumplimiento de las obligaciones legales a los administradores. La responsabilidad se aplica tanto a administradores de derecho como de hecho y está sometida al plazo de prescripción de cuatro años a contar desde la fecha de cese del administrador, por aplicación, conforme a la jurisprudencia citada, del art. 949 C. de C. La disolución de la sociedad de capital se inscribe en el Registro Mercantil. El Registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, la inscripción de la disolución al BORME para su publicación. Tras la reforma del art. 369 LSC por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, ya no resulta preciso que se publique la disolución en uno de los diarios de mayor circulación en el lugar del domicilio, publicidad que se ha suprimido para reducir costes.
4. LA LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
La sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica a lo largo del proceso de liquidación, pues, una vez disuelta la sociedad, se abre el período de liquidación. Declarada en liquidación la sociedad, cesa la representación de los administradores para hacer nuevos contratos y contraer nuevas obligaciones. Así lo expresa claramente el art. 374 LSC: "Con la apertura del período de liquidación cesarán en su cargo los administradores, extinguiéndose el poder de representación". A partir de ese momento, los liquidadores, nombrados por la Junta, asumen las funciones y operaciones de liquidación que les encomienda el legislador (arts. 383 y ss. LSC) y que pueden ser fiscalizadas por los interventores que, en su caso, nombren, en ejercicio del derecho reconocido en el art. 381 LSC, el juez de lo Mercantil a solicitud de los accionistas titulares de la vigésima parte del capital social. También puede nombrar un interventor el sindicato de obligacionistas.
Conforme a la reforma parcial de la LSC, introducida por la Ley 25/2011, salvo disposición contraria en los estatutos, o en su defecto, en caso de nombramiento de los liquidadores por la junta general de socios que acuerde la disolución de la sociedad, quienes fueren administradores al tiempo de la disolución quedarán convertidos en liquidadores. Con esta nueva regulación del art. 376 LSC, se generaliza el sistema de conversión legal de administradores en liquidadores en todas las sociedades de capital y no solo en la sociedad de responsabilidad limitada. A partir del nombramiento y, en su caso, aceptación, los liquidadores deberán cumplir las concretas funciones asignadas por la ley, en general, deberán velar por la integridad del patrimonio social en tanto no sea liquidado y repartido entre los socios. En el desempeño de sus funciones, los liquidadores deberán actuar con diligencia y serán responsables, ante los socios y los acreedores, de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo (art. 397 LSC conforme a la nueva redacción dada por la Ley 25/2011). Además de las funciones que la ley encomienda a los liquidadores, el legislador ha creído conveniente reforzar el derecho de información de los accionistas y los acreedores sociales sobre la marcha o evolución de la liquidación. Los liquidadores han de enviar periódicamente a los socios y los acreedores, por los medios que en cada caso se reputen más eficaces, el estado de liquidación. En el caso de que la liquidación se prolongue por un plazo superior al prevenido para la redacción del balance anual, los liquidadores deben formalizar un estado de cuentas que permita apreciar con exactitud la situación de la sociedad y la marcha de la liquidación. Así, el art. 388.2 LSC dispone, conforme a la redacción dada por la Ley 25/2011, que si la liquidación se prolongase por un plazo superior al previsto para la aprobación de las cuentas anuales, los liquidadores presentarán a la junta general, dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, las cuentas anuales de la sociedad y un informe pormenorizado que permita apreciar con exactitud el estado de la liquidación. En el plazo de tres meses a contar desde la apertura de la liquidación, los liquidadores han de formular inventario y un balance del sociedad con referencia al día en se hubiera disuelto la compañía (art. 383 LSC). En términos generales, corresponde a los administradores concluir las operaciones pendientes y realizar las nuevas operaciones necesarias para la liquidación (art. 384). Corresponde a ellos percibir y reclamar judicial y extrajudicialmente los créditos (incluidos los desembolsos pendientes o dividendos pasivos (art. 385.2 LSC) y pagar las deudas sociales (art. 385.1 LSC). Entre sus deberes esenciales, destaca la enajenación de los bienes sociales, no siendo necesaria la enajenación de los bienes en pública subasta, ya que este requisito ha sido suprimido por la Ley 25/2011 con la derogación del apartado núm. 2 del art. 387 LSC. Al finalizar la liquidación, los liquidadores deben formular un balance final (verificado, en su caso, por los interventores) y determinarán la cuota de liquidación que corresponde a cada acción. Este balance final se somete, junto al informe completo de las operaciones realizadas y un proyecto de división entre los socios del activo resultante, a la aprobación de la junta general (art. 390). El acuerdo aprobatorio del balance es susceptible de impugnación, por parte de los accionistas que no votaron a favor conforme al procedimiento declarativo ordinario, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de su adopción. A dicho fin, al admitirse la demanda, el juez adoptará o acordará de oficio la anotación preventiva de la demanda en el Registro Mercantil (art. 390 LSC). Cuando el acuerdo sea firme, bien porque no se haya impugnado bien porque sea firme la sentencia que haya resuelto las reclamaciones de los socios, se procederá al reparto del haber social. Para ello, será preciso que se haya satisfecho a todos los acreedores sociales o se haya consignado el importe de sus créditos. Las normas de división del haber social deben constar en los estatutos y, en su defecto, corresponde a la junta general la determinación de las mismas. El activo resultante, después de satisfacer a los acreedores sociales, se repartirá entre los socios en la forma prevista en los estatutos sociales y, en su defecto, en proporción al importe nominal de sus créditos (arts. 392 a 394 LSC). La extinción de la sociedad anónima se produce mediante cancelación de sus asientos registrales. A dicho fin, los liquidadores han de presentar en el Registro Mercantil la escritura pública de extinción donde conste que ha sido aprobado el balance final de liquidación y que ha transcurrido el plazo para su impugnación sin que se haya presentado la misma o haya alcanzado firmeza la sentencia que hubiese resuelto (art. 247 RRM). A la escritura pública se incorporarán el balance final de liquidación y la relación de los socios, en los que conste la identidad y el valor de la cuota de liquidación que le hubiere correspondido a cada uno. En la escritura, se hará constar además que se han pagado los créditos, o se han consignado sus
