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Delitos contra la vida humana independiente
Homicidio
La vida se protege en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Constitución española. El Derecho penal protege la vida desde el momento de la concepción hasta que la misma se extingue, sin distinción de la capacidad física o mental de las personas.
1. A. Comienzo de la vida a efectos del homicidio. Para ser sujeto pasivo de un delito de homicidio : Límites principales se mueven entre la separación del claustro materno del nuevo ser o simplemente que se haya iniciado la expulsión por parte del cuerpo, fuera de la madre. El Código penal se limita a castigar como homicida al "que matare a otro". La doctrina mayoritaria considera que solo puede ser objeto de homicidio la perso- na nacida, separada del claustro materno, mientras que algún autor sostiene que es suficiente con que se haya iniciado el parto. La solución plantea problemas de diferenciación con el aborto en los supuestos en que se diera muerte al que está naciendo. Por ejemplo, el médico, la comadrona que asfixia o estrangula al que nace cuando sólo tiene la cabeza fuera del claustro materno. Otra cosa es que a efectos civiles tenga personalidad o nó. Se incluye la muerte ejercida directamente sobre la persona que está naciendo, y sobre la parte del cuerpo desprendido del claustro materno, dentro del homicidio o de los demás delitos contra la vida independiente. La misma línea hay que seguir en los supuestos de parto por cesárea.
1.B. Límite de la vida. El derecho penal mantiene la protección a la persona hasta que deja de existir. Hay que considerar los requisitos para la extracción de órganos de personas falle-cidas. Los avances de la medicina crean problemas a efectos penales para deter-minar el momento de la muerte. En estos casos, la certificación de que la persona está fallecida ha de realizarse por tres médicos, ninguno de los cuales podrá formar parte del equipo que va a obtener el órgano para realizar el trasplantes, incluso podrá figurar un médico forense en los supuestos en los que intervenga la autoridad judicial. Si los médicos certificar el fallecimiento antes de que se produzca, a fin de que se consigan órganos, serán cooperadores en un delito de homicidio, o asesinato en su caso.
1.1. HOMICIDIO :
Art. 138 C.p : "El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio". El bien jurídico protegido es la vida humana independiente. Sujeto activo puede ser cualquiera, lo mismo que el sujeto pasivo, teniendo en cuenta que la persona tiene vida independiente a efecto de distinción con el delito de aborto.
1.1.1. Acción.
Viene determinada por el hecho de “matar a una persona”. Es necesario que entre la conducta exterior del sujeto que produce la muerte a otro (acción) y el resul- tado exista relación de causalidad, penalmente relevante.
1.1.2. Clases. En el Código penal se recogen dos formas de homicido, el doloso, tipificado en el art. 138 y el cometido por imprudencia grave (art. 142) o leve (art. 621.2). Para el homicidio doloso es necesario que el sujeto activo tenga intención de matar ( animus necandi ), si sólo quiso lesionar ( animus laedendí ) cometerá delito de lesiones y no homicidio. La prueba del dolo con frecuencia presenta dificultades. En el dolo, el sujeto tiene conciencia, y voluntad de dar muerte a otro. Cuando el autor, con presumible intención de matar no lo consigue, y sólo lesiona, lo normal es que diga que ésta fue su intención (lesionar) y no la de dar muerte. Los Jueces y Tribunales a la hora de determinar cuál era la intención del sujeto tienen en cuenta una serie de criterios, que son :
a) La dirección, el número y la violencia de los golpes. b) Las condiciones de espacio y tiempo. c) Las circunstancias conexas con la acción. d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito. e) Las relaciones entre el autor y la víctima. f) La misma causa del delito, etc.
Para la perfección del homicidio es suficiente el dolo eventual. Por el contrario, en la culpa consciente o con previsión, confia plenamente en que no se va a producir el hecho. El sujeto activo del delito puede incurrir en error en el golpe ( aberratio ictus ), queriendo dar muerte a una persona concreta, disparando un arma, da muerte a otra. Homicidio, o asesinato, pues su voluntad era la de matar. El error in persona supone que el sujeto pretende dar muerte a una persona que cree tener identificada, cuando se trata de otra distinta.
Homicidio por omisión. Se está ante un delito de homicidio en comisión por omisión cuando la persona encargada de proteger la vida de otro (garante) con su conducta pasiva, de no hacer, no evita la muerte, siempre que pudiera hacerlo, pues cabe la posibilidad de que exista obstáculos que no lo permitan. La posición de garante nace de una obligación legal o contractual (socorrista de una playa), o cuando el deber de actuar se deriva del riesgo precedente creado por el propio omitente. Es posible tanto la coautoría como la complicidad por omisión.
1.1.3. Causas de justificación. En los supuestos en que concurra alguna causa que excluye la antijuridicidad. La más frecuente es la legítima defensa, pudiendo concurrir también el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, e incluso el estado de necesidad. Son pocas las sentencias en las que se aprecia la legítima defensa completa. En el uso de la violencia, de las armas de fuego, los agentes de la autoridad no pueden excederse más allá de lo permitido por la ley, en su deber de mantener el orden, observando los principios de necesidad y proporcionalidad, como los lími- tes, el uso de la fuerza debe ser exclusivamente el necesario para ejecutar la función que tienen encomendada.
no éxito su actuación, salvo que en el caso, el provocado llevara a cabo un homicidio, el provocador respondería como inductor de este delito (art. 18.2).
1.2. HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA.
El C.p. de 1995 ha optado por castigar los delitos imprudentes sólo cuando lo disponga expresamente la ley (art. 12). En el C.p. la "imprudencia" tiene dos modali- dades punibles, llamadas actualmente grave y leve.
1.2.1. Homicidio por imprudencia grave. Art. 142 C.p.. Se trata de un delito (art. 13), frente a la falta del art. 621.2, que castiga el homicidio causado por imprudencia leve.
a) Requisitos de la imprudencia. La jurisprudencia exige una acción u omisión no dolosa, la inobservancia repro- chable de cautelas elementales, que de las mismas se derive el resultado lesivo típico (la muerte). Según reiterada jurisprudencia, se exige en la imprudencia :
- Una acción u omisión voluntaria, no maliciosa.
- Infracción del deber de cuidado.
- Creación de riesgo previsible y evitable.
- Un resultado dañoso derivado (adecuada relación de causalidad) de aquella descui- dada conducta". Este delito puede ser realizado tanto por acción como por omisión. Se suele distinguir entre imprudencia o culpa consciente o con previsión o sin previ-sión, según se haya llegado efectivamente a prever por parte del agente el resultado, a representárselo o no.
Se plantea en este punto la distinción entre la culpa consciente y el dolo even-tual, existiría cuando el autor no variaría la conducta aunque supiera que el resultado iba a producirse. La imprudencia grave consiste en la omisión de "las cautelas o precauciones más elementales para prevenir un mal previsible en circunstancias normales".
b) Resultado, relación de causalidad e imputación objetiva. Para la existencia de una delito de homicidio por imprudencia es necesario que se haya producido un resultado lesivo atribuible a la actuación descuidada del agente. De esta manera no se castiga la tentativa. Nos encontramos, entonces, en el homi- cidio culposo ante un delito material o de resultado. Este nexo causal suele consta- tarse a partir de la conditio sine qua non. Sin embargo se ha planteado la necesidad de encontrar criterios de restricción al respecto. La teoría de la imputación objetiva propone una serie de criterios. Así la actividad puesta en juego por el agente ha de haber elevado el nivel del riesgo permitido, el resultado acaecido ha de respon-der a tal riesgo creado por el agente, y además debe encontrarse el daño dentro del ámbito de protección de la norma infringida.
c) Autoría. En un delito de homicidio por imprudencia autor puede ser cualquiera. No así en el caso de la imprudencia profesional. La jurisprudencia considera en el ámbito de la delincuencia culposa autor a todo aquel que concurra causalmente al resultado, quedando excluida por regla general la participación. d) Concurso. Respecto al homicidio doloso se halla en relación de subsidiariedad tácita, exclu- yéndose mutuamente dolo y culpa. Para el caso de concurrencia de varios resultados se trata de un supuesto de concurso ideal.
e) Penalidad : a') Supuestos de utilización de vehículo de motor o arma de fuego : Se añade la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores -ambos- o la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de uno a seis años.
b') Homicidio por imprudencia profesional : La que se produce lo sólo en el desarrollo de una actividad profesional, sino específicamente debida a una infracción de las reglas de tal profesión (lex artis). Pena : Prisión de uno a cuatro años. Además inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de tres a seis años.
1.2.2. Homicidio por imprudencia leve. Art. 621.2. Pena : Multa de uno a cuatro meses. Si el hecho se cometiera con vehículo a motor o ciclomotor, podrá imponerse, además, respectivamente, la privación del derecho a conocerlos por tiempo de tres meses a un año. En la imprudencia leve, lo mismo que sucede con la imprudencia grave, se exi- ge la infracción del deber objetivo de cuidado; la diferencia está en que tal infracción es menor en el primer supuesto -el leve- que en el segundo. Descendiendo todavía más se llega a culpa levísima que quedaría fuera del código penal para constituir infracciones objeto de sanción en el terreno civil o administrativo. La zona de sepa- ración es difícil de determinar, por lo que será el juzgador en cada caso quien decida.
-- Homicidio preterintencional. Se plantea este supuesto en los casos en que quien realiza la acción con la finalidad de causar solamente lesiones, sin embargo, ocasiona la muerte, resultado que le será imputable a título de imprudencia.
1.2.3. Perseguibilidad. Art. 621.6 : " Las infracciones penadas en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal ". El art. 639 dispone: " En las faltas perseguibles a instancias de la persona agraviada también podrá denunciar el Ministerio Fiscal si aquella fuere menor de edad, incapaz o una persona desvalida ". En su párrafo 2º recoge que " La ausencia de denuncia no impedirá la práctica de diligencias a previsión ". El juzgado tiene la obliga-ción de ofrecerle el ejercicio de la acción. De otra parte, las faltas prescriben a los seis meses.
Asesinato
2.1. ASESINATO.
El asesinato es la muerte de otra persona al concurrir en la ejecución alguna de las circunstancias del art. 139 del CP ... Se castigará "como reo de asesinato, al que matare a otro : 1ª. Con alevosía. 2ª. Por precio, recompensa o promesa. 3ª. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofen- dido".
El delito sólo puede cometerse mediante dolo directo, sin que sea suficiente el dolo eventual.
Compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual : La jurisprudencia considera que la alevosía requiere que el conocimiento o voluntad del autor en el asesinato abarque tanto la muerte como la forma de llevarlo a cabo, llegando en algún caso a admitir la compatibilidad.
Formas de ejecución : Además de la consumación cabe la tentativa.
Formas de participación : En la coautoría puede plantearse el problema de a que autores se les puede aplicar la concurrencia de una o más de las circunstancias, (asesinato). Si los coau- tores pretenden cometer un asesinato, conociendo la forma de ejecución, respon- derán todos por este delito ; si por el contrario, si lo que pactaron fue la comisión de un homicidio y alguno de los copartícipes realiza actos incurriendo en cualquiera de las circunstancias que cualifican el asesinato, responderá por este delito, mientras que los demás lo harán por homicidio, por aplicación de la teoría del error y no de las reglas del art. 65, que se refiere a las circunstancias modificativas de la respon-sabilidad criminal y no a los elementos del delito de asesinato.
Supuesto agravado : Según el art. 140 se da cuando en el asesinato concurran “más de una” de las circunstancias previstas en el art. 139. Para que pueda darse tal agravación ha de concurrir las tres circunstancias del art. 139, pues si una de ellas cualifica el asesinato, quedan otras dos ; si para la gravación del art. 140 ha de concurrir más de una, necesariamente han de ser las otras dos que no se hayan tenido en cuenta para la cualificación del asesinato. El art. 140 tiene muy escasas posibilidades de aplicación, pues será excepcional que una persona cometa un asesinato concurriendo alevosía ; precio, recompensa o promesa, ensañamiento. Cuando concurra una segunda circunstancia no jugará como agravante genérica.
Provocación, conspiración y proposición : Se castigan en el art. 141 con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el asesinato (art. 139) o asesinato agravado (art. 140).
Suicidio
El suicidio es la decisión de la persona a darse muerte a sí misma. El suicidio penalmente es una conducta impune, aunque cuando participa un tercero, bien indu- ciendo, cooperando a la muerte de quien se quiere suicidar e incluso ejecutando materialmente los hechos, el Derecho penal interviene. El suicidio puede obedecer a intolerancia ante las exigencias de la vida social, crisis económicas, personales, familiares, religiosas, problemas psíquicos, etc.. El art. 143 tipifica : La inducción al suicidio, cooperación y homicidio-suicidio.
Disposiciones comunes a todos los supuestos : Aspectos generales que afectan a la inducción y cooperación al suicidio. El bien jurídico protegido, relacionado con la vida humana independiente, es la vida de las personas, que se extiende también a la del suicida. Sujeto activo y pasivo puede serlo cualquier persona.
La vida es un bien jurídico indisponible, aunque las cunductas del suicida sean impunes. Se penaliza la participación de tercero, no las decisiones del sujeto sobre su propia vida.
Acción : Se persigue la muerte de la persona que tiene deseos de suicidarse, salvo en el primero donde el sujeto activo induce a otro -que, previamente, no había tomado esta resolución-, a que se suicide. Sólo es posible la conducta dolosa. En la inducción al suicidio no cabe el dolo eventual, es un dolo directo para influir en un tercero para que se suicide. En la cooperación con “actos necesarios” a la muerte del suicida también la conducta es con dolo directo, y lo mismo en el homicidio-suicidio donde el sujeto activo es quien llega a ejecutar la muerte. No son posibles las formas imprudentes, el Código penal dice que sólo cabe el homicidio por imprudencia grave. En la cooperación al suicidio no es posible ninguna causa de justificación, el consentimiento aquí sólo da lugar a la atenuación de la pena.
Formas de ejecución : Es necesario que se produzca la muerte, se tipifica la muerte como resultado final “La muerte del suicida es una condición objetiva de penalidad”, por lo que la tentativa es impune. Sin embargo, si durante la ejecución de los hechos que no llevan a la muerte, el sujeto que auxilia causa lesiones, responderá por éstas, no por tentativa de coope- ración al suicidio (art. 142.2), ni por tentativa de homicidio-suicidio (art. 142.3). Son impunes las autolesiones que pudiera producirse el suicida. No obstante, teniendo en cuenta que el presunto suicida consintió los actos, y se causan lesiones, la pena debe ser atenuada de acuerdo con lo que dispone el art. 155.
Concurso : Frente al homicidio y el asesinato los supuestos del art. 143 son de aplicación preferente, según el principio de subsidiariedad tácita.
Consentimiento : El consentimiento tiene que prestarlo el presunto suicida, ha de ser voluntario, sin ningún tipo de coacción o vicio de la voluntad que elimine su validez ; debe ser expre- so (no es necesario que sea escrito), no siendo suficiente cualquier manifestación o acto en el que se presuma tal deseo. Hay que tener en cuenta que quien toma la decisión de suicidarse, con frecuencia tiene problemas psíquicos que anulan o dismi- nuyen su capacidad de decidir. Si el consentimiento no es válido se cometerá homi- cidio.
3.1. INDUCCIÓN AL SUICIDIO
Se castiga en el art. 143.1 al “ que induzca al suicidio de otro”. Pena : Prisión de cuatro a ocho años. Se está ante un homicidio, y debe condenarse por homicida a quien consigue que otro se suicide al inducirle eficazmente a ello. Induce al suicidio a otro quien consigue por cualquier medio de persuasión que el inducido se quite la vida a sí mismo. La inducción puede ser directa o a través de otra persona. Es preciso que el inductor anule la voluntad del que finalmente termina suici- dándose, siendo su intervención la que decide el resultado final. No habrá inducción si el suicida con anterioridad había decidido quitarse la vida..
deber de socorro. Si se alimentara al paciente contra su voluntad estaría exento de responsabilidad por la indicada causa de justificación de estado de necesidad. La jurisprudencia admite la alimentación forzosa cuando la vida del huelguista corra grave peligro. La Ley General de Sanidad prescinde del consentimiento cuando el sujeto no esté capacitado para tomar decisiones, la urgencia no permita demoras o cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública (art. 10.6). Se justifica una intervención coactiva de la Administración. Son muy raros los casos de fallecimiento de presos de presos por huelga de hambre. No obstante, cabe la posibilidad de suicidio a través de la huelga de hambre. El problema también se plantea con los Testigos de Jehová, especialmente en las transfusiones de sangre a las que se suelen negar, aun a riesgo de perder la vida. La intervención médica estaría amparada en la causa de justificación de estado de necesidad, pues la coacción que pudiera ejercerse o el delito contra la libertad de conciencia o los sentimientos religiosos cederá frente al bien superior que es la vida. Cuando sean los familiares, u otras personas encargadas de menores o incapacita- dos los que nieguen la asistencia médica, incluso ocultando la gravedad de la situa- ción y no presentando al menor o incapaz ante un centro sanitario, si hay un falleci- miento incurrirán en un homicidio o lesiones en comisión por omisión.
3.2.1. Homicidio-suicidio. Se castigan en el art. 143.3 los supuestos de suicidio cuando la “cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte”. Pena : Prisión de seis a diez años. Se está ante un homicidio doloso, aunque haya consentimiento de la víctima : Homicidio consentido. La víctima no tiene participación en el resultado, el suicida deja la ejecución de su propia vida en manos de un tercero a quien autorizó. El dominio del hecho lo tiene el que da muerte a quien se quiere suicidar, pues es el que toma la última y eficaz decisión. Cosa distinta es el caso del cooperador necesario, donde el dominio del hecho era conjunto. No caben las conductas omisivas, pues para “ejecutar” la muerte, ha de llevarse a cabo por actos de acción directa y no omisivos. Es posible la coautoría, el consentimiento puede otorgarse a más de una perso- na. Si uno de los coautores interviene en la ejecución de los hechos sin conocer que la persona quería suicidarse, responderá de un elito de homicidio y no por el privilegiado de homicidio-suicidio, pues no se le había otorgado consentimiento. La colaboración al suicidio debe ser castigada como el homicidio, aunque en el momento de imponer la pena el tribunal, en la fase de individualización, podrá esta- blecerla en su mitad inferior, teniendo en cuenta las circunstancias que concurrieron en el hecho. El que encuentre a un suicida en situación de peligro manifiesto y grave, y no le socorriere, evitando su muerte, puede cometer el delito de omisión del deber de socorro.
3.3. EUTANASIA
Eutanasia : Muerte sin dolor o con los menores padecimientos posibles. hay que distinguir la activa que consiste en ayudar a morir a personas que así lo desean, como consecuencia de una enfermedad grave incurable o que produzca graves padeci- mientos permanentes y difíciles de soportar, y eutanasia pasiva (ortotanasia) que consiste en no prolongar la vida, dejando al enfermo a expensas de sus recursos físicos. La regulación en el Código es confusa y desafortunada. La eutanasia es bastante aceptada dentro de la población. El deseo de morir mediante el suicidio no implicaba en sí la necesidad de que el sujeto sufriera una enfermedad incurable, que sí se precisa en la eutanasia.
En los supuestos de eutanasia pasiva la actuación médica es impune si se limita a realizar un tratamiento que no precipite la muerte, como suministrar calmantes; la conducta sería atípica. El médico no está obligado a prolongar la vida, tampoco pue-de acortarla. En el tema relativo a si cada cual puede disponer de su propia vida entran en juego preceptos de la Constitución como el art. 10.1 que hace referencia a la dignidad de la persona, el 15 que proclama “el derecho a la vida”, así como no ser sometido a “tratos inhumanos o degradantes”. De ahí se parte para justificar la eutanasia y disponer de la propia vida. Se castiga en el art. 143.4 del C.p. al que “causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la vçictima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar...”. Pena : La inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 del art. 143.
Eleme ntos que configuran la eutanasia : a) “Petición expresa, seria e inequívoca”. Expresa : Debiendo ser verbal o escrita. Seria : Exenta de todo tipo de duda. Inequívoca : Clara en cuanto que el sujeto que desea morir, está perfectamente informado de su enfermedad, efectos, posibilidades de vida, etc..
b) “Causare... la muerte de otro”. Ejecutar la muerte de una persona, a petición de ésta.
c) “Cooperare activamente con actos necesarios y directos, a la muerte de otro”. Actos sin los cuales no se hubiera producido la muerte. Supuesto de cooperación necesaria.
d) “Muerte de otro”. Se persigue la muerte de la persona que así lo ha solicitado, por ejecución directa o por cooperación necesaria. e) “Sufriera enfermedad grave”, que “conduciría necesariamente a la muerte, o “produ- jera graves padecimientos permanentes difíciles de soportar.
La referencia expresa a “causare” o “cooperare activamente con actos” impiden las formas omisivas, por lo que no cabe la comisión por omisión. De lo anterior se desprende la inseguridad jurídica a que lleva la regulación de la eutanasia en el código penal. Habrá que recurrir a expertos en medicina para deter- minar lo que ha de entenderse por "enfermedad grave", "padecimientos permanentes y difíciles de soportar", o enfermedad que "conduciría necesariamente a la muerte". No hay garantías, ni normas, respecto a quienes han de certificarlo. Tampoco las personas que puedan cooperar o ejecutar la muerte de quien solicita la eutanasia ; en principio puede ser cualquiera, éste un médico especialista a un tercero, aunque en este caso el ejecutor necesitaría previamente un certificado; también el médico necesitaría que otros certificaran la situación. Este precepto prácticamente es inapli- cable. Después de todos los preparativos cabe pensar si alguien estaría dispuesto a ejecutar los dichos sabiendo que va a ser condenado. En el art. 417 bis del CP sobre supuestos de aborto permitido, se establecen diversas garantías para que pueda llevarse a la práctica.
vigencia en el CP de 1995. La Proposición respetaba casi íntegramente el contenido del art. 417 bis, pero añadía un número 2 en el que se liberaliza el aborto con el consentimiento de la embarazada, cuando a su juicio la continuación del mismo "l e suponga un conflicto personal, familiar o social, de gravedad semejante a la de cual- quiera de los descritos ". El art. 1 de la Proposición de Ley, que se ocupa de los supuestos no ilegales del embarazo, en su número 1 viene a recoger el contenido del art. 417 bis, mientras que en el 2 decía: " Tampoco constituirá delito la interrupción voluntaria del embarazo que sea practicada por un médico o bajo su dirección el centro o establecimiento sanitario acreditado y el el consentimiento expreso de la mujer embarazada cuando, a juicio de ésta, la continuación del mismo le suponga un conflicto personal, familiar o social de gravedad semejante a la de cualquiera de los descritos siempre : a) Que se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación, lo que se acreditará mediante certificación médica. b) Que la mujer que desee interrumpir su embarazo acuda a algunos de los centros de asistencia y asesoramiento acreditados al efecto. c) Que la mujer sea informada de cuantas posibilidades existan para la mejor solución de su conflicto, con especial referencia a la regulación legal vigente en materia de adopción y acogimiento familiar. Y con relación a su caso concreto, se le indicaran las ayudas familiares, económicas y sociales disponibles, y asesoramiento jurídico y médico relacionado con su situación. d) Que una vez asesorada e informada, constará en una certificación expedida al efecto que se entregará a la mujer, y haya dejado transcurrir un plazo mínimo de tres días a fin de madurar su decisión definitiva".
La Proposición de Ley se recogió en el BOCG, Congreso de los Diputados, Art. 3.1.º : " La interrupción voluntaria del embarazo podrá realizarse dentro de las 16 primeras semanas de gestación, siempre que concurren las siguientes condiciones ". Las dos Proposiciones de Ley sobre regulación de la interrupción voluntaria del embarazo a que se hace referencia más arriba fueron rechazadas por el Pleno del Congreso de los Diputados, en sesión celebrada el 20 de junio de 1996.
Concepto :
Art. 1º de la Ley de 24 de enero de 1941: " Se considera aborto no sólo la expulsión prematura y voluntariamente provocada del producto de la concepción, sino también la destrucción en el seno de la madre ". Lo decisivo es la muerte del feto, sea o no expulsado del claustro materno. Lo fundamental es la voluntad de dar muerte al producto de la concepción, si no se consigue estaríamos ante una tentativa. Desde el punto de vista médico se entiende por feto el producto de la concep-ción aproximadamente desde el tercer mes hasta el nacimiento ; es el embrión con apariencia humana y sus órganos formados. El Código no especifica cual es el momento en el que la destrucción del fruto de la concepción daría lugar al aborto. Lo que se protege es la vida del concebido, pero no nacido, se considera aborto la destrucción producida desde el momento de la fecundación. El origen de todo ser humano comienza desde el momento en que uno de los 350 millones de espermatozoos que aporta el hombre en el momento de la eyacu- lación, se junta y fusiona con el huevo maduro aportado por la mujer. El nuevo ser (embrión) al final del segundo mes, ya tiene una marcada forma humana, llegando al final del tercero a tener aquellas relaciones de tamaño que caracterizan la forma general del feto. Algunos autores parten del momento de la "anidación", que tiene lugar catorce días después de la fecundación.
Como en todos los delitos contra la persona humana independiente, en el aborto es necesario que se de una relación de causalidad entre la acción encaminada a producir el aborto y el resultado. Además de las conductas dolosas cabe el aborto por imprudencia grave, art. 146.
Causas de justificación : Puede concurrir el estado de necesidad, cuando se planteara una conflicto entre la vida de la madre y la del feto. Si peligrara la vida de la madre habría que sacrificar la del feto, pues tiene más valor la madre que es una vida real que la del feto que es algo futuro, incierto. Estos casos quedan prácticamente resueltos en el aborto no punible (Disposición derogatoria 1.a) y el art. 417 bis CP 73 que el Código de 1995 mantiene (arts. 144 y sigs).
Clases :
Se recogen en el CP : a) Aborto no consentido (art. 144). b) Aborto consentido mediante violencia, amenaza o engaño (art. 144). c) Autoaborto (art. 145.1). d) Aborto consentido (art. 145.1). e) Aborto por imprudencia grave (art. 146.1).
Formas de ejecución : Además de la consumación es posible la tentativa, puede ocurrir que en la últi- ma fase de la gestación se expulse al feto con intención de que muera, y, sin embargo, nace vivo y mantiene su viabilidad. Dentro de la coautoría : Dominio de hecho, es decir, que tiene la decisión final. Hay una coautoría compartida entre la mujer que decide el aborto y la persona que lo lleva a cabo.
Concurso : Cuando se causan lesiones a la madre como consecuencia de las prácticas abortivas se dará un concurso de delitos entre aborto (consumado o en grado de tentativa) y lesiones. Lo mismo en el supuesto de causar lesiones al feto en el aborto en grado de tentativa. Cuando la intención del sujeto es sólo la de causar lesiones o enfermedad al feto que perjudique gravemente su normal desarrollo se aplicará el art. 157, como ley preferente, por el principio de especialidad.
4.2. ABORTO NO CONSENTIDO.
Se castiga en el art. 144 al " Que produzca el aborto de una mujer, sin su consen- timiento ".
Pena : Prisión de cuatro a ocho años. Además, inhabilitación especial para ejercer cual- quier profesión sanitaria, por tiempo de tres a diez años.
Falta el consentimiento cuando se presta con algún vicio que lo invalida. Supuestos en los que hay que entender que la madre desconoce que están realizando sobre ella prácticas abortivas, puede pensarse que el consentimiento irrelevante equivale a la falta de consentimiento. Se equipara el aborto sin consentimiento con el tipificado en el párrafo segundo, donde el consentimiento de la mujer se consigue mediante violencia, amenaza o engaño.
4.5. ABORTO POR IMPRUDENCIA GRAVE.
Se castiga en el art. 146 al " Que por imprudencia grave ocasionare un aborto ".
Pena : Arresto de doce a veinticuatro fines de semana. El aborto por imprudencia grave cometido por la propia embarazada es impune. Estos supuestos no se castigan por razones de política criminal. La imprudencia grave equivale a la tradicional imprudencia temeraria. Se está ante un supuesto de imprudencia grave cuando el sujeto no observa el deber objetivo de cuidado que le es exigible a una persona media o normal.
4.5.1. Aborto por imprudencia grave cometido por profesional. Art. 146 : Las personas que atienden a las embarazadas durante el período de gestación cometen descuidos que van más allá de lo permitido. En su posición de garante tienen el deber de velar por que el embarazo llegue a buen fin. Se castiga la imprudencia, sólo grave. La medicina es compleja, por lo que será difícil en muchos casos probar la existencia de supuestos de aborto por imprudencia grave.
Pena : Arresto de doce a veinticuatro fines de semana e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por último periodo de uno a tres años. Según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, son requisitos básicos del delito de imprudencia :
a) Una acción y omisión voluntaria no maliciosa. b) Una infracción del deber de cuidado en la actividad de que se trate. c) Creación de un riesgo previsible y evitable. d) Producción de un resultado dañoso, en adecuada relación de causalidad ...
4.6. ABORTO NO PUNIBLE
Los supuestos de aborto no punible se recogen en el art. 417 bis del Código penal (texto refundido de 1973). Tres supuestos de aborto no punible, art. 417 bis : Tera- péutico, ético y eugenésico.
4.6.1. Requisitos generales.
- Ha de intervenir un médico.
- Ha de realizarse en un establecimiento sanitario
- Hay que recabar el consentimiento expreso de la embarazada.
A) Intervención médica. Solamente pueden llevarla a cabo los especialistas Licenciados en Medicina y Cirugía ; el que interviene, bajo la dirección de otro, ha de ser igualmente médico. El R.D. 21 de noviembre de 1986 sobre la práctica del aborto en centros o estable- cimientos sanitarios, en su art. 1º, que los centros acreditados para la práctica de abortos deberán contar con "un médico especialista en Obstetricia y Ginecología". Quien va a efectuar una intervención quirúrgica ha de estar profesionalmente prepa- rado para realizarla con éxito, bien interviniendo directamente o dirigiendo a otros, de acuerdo con la lex artis.
La realización del aborto en los supuestos permitidos por el art. 417 bis debe ir precedida de todos los requisitos que se dan en cualquier intervención quirúrgica. Antes de que la embarazada preste el consentimiento debe ser informada de :
a) Razones de la intervención. b) Gravedad. c) Necesidad de intervención o conveniencia de tratamiento. d) Procedimiento. e) Posibilidades de éxito. f) Riesgos de la no intervención. g) Consecuencias de la intervención.
Según el art. 9º del R.D. del 21 de noviembre de 1986 " Los profesionales sanita-rios habrán de informar a las solicitantes sobre las consecuencias médicas, psicoló-gicas y sociales de la prosecusión del embarazo o de la interrupción del mismo, de la existencia de medidas de asistencia social y de orientación familiar que pueden ayudarle ... Tanto los genéricos como el personal auxiliar podrán negarse a la realiza- ción de los abortos autorizados en el art. 417 bis, alegando la "objeción de concien-cia ". No podrán negarse, cuando la mujer se encuentre en peligro inminente para su vida.
B) Establecimiento sanitario acreditado : El aborto ha de ser efectuado en el "centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado". Centros autorizados que reúnan los requisitos exigidos en el RD 2409/1986, de 21 de noviembre. Las autoridades sanitarias publicarán periódica-mente una relación de "centros o establecimientos públicos acreditados para la prác-tica del aborto".
C) El consentimiento : Ha de prestarlo la mujer embarazada. Si fuere menor de edad o incapaz corres- pondería a sus representantes legales. La mujer ha de tener dieciocho años cum- plidos. Habría que contar con el consentimiento de la embarazada menor de 18 años siempre que fuera capaz de conocer el alcance de la interrupción del embarazo, así como las consecuencias de negarse a ello. El consentimiento ha de ser expreso. El consentimiento viciado será inoperante : "Consentimiento libre y expresamente emitido". El varón que fecundó el óvulo, dando lugar al embarazo que se interrumpe, en principio queda al margen de la decisión que tome la gestante.
Ausencia de consentimiento : En los supuestos de aborto terapéutico, "en caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrán escindirse del consentimiento expreso" (art. 417 bis,1,1ª).
4.6.2. Supuestos despenalizados : Art. 417 bis : La aplicación terapéutica, ética y eugenésica. El primer supuesto se ampara en una causa de justificción; el segundo, en una excusa absolutoria, y el tercero en la no exigibilidad de una conducta distinta.
4.7. ABORTO TERAPEÚTICO, ÉTICO Y EUGENÉSICO.
4.7.1. Aborto terapéutico.
4.7.3. Aborto eugenésico. Se autoriza el aborto para aquellos supuestos en los " que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distin- tos de aquél por quién o bajo cuya dirección se practique el aborto ". Los requisitos que se exigen para el aborto por indicación eugenésica, son :
a) Presunción de que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas : Es suficiente con la presunción, con elevada probabilidad, de que el feto nacerá con graves taras físicas o psíquicas. Las "graves" y las taras físicas o psíquicas, detec- tadas con anterioridad al parto, se habrían de manifestar con el nacimiento.
b) Plazo : El aborto ha de practicarse dentro de las veintidós primeras semanas de gestación. El plazo aquí es casi doble que para los supuestos de indicación ética, pues es necesario que el feto se encuentre ya formado y puedan detectarse las probables taras.
c) Dictamen médico : Ha de ser emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario acreditado, distinto de aquel por quién o bajo cuya dirección se practique el aborto. Supone mayor seguridad tanto para el diagnóstico como para el pronóstico.
d) Observancia de los requisitos legales : No es "punible la conducta de la embarazada aun cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado acreditado, o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigibles". Se exime de responsabilidad criminal a la mujer a quien se practica el aborto, nada se dice respecto a los médicos, cuando falten todos o algunos de los principios lega- les exigidos como el consentimiento, plazos, dictámenes, etc. no se establece ningún crítico de exención de la pena o atenuación. Son posibles determinados supuestos, como la gravedad inminente de alguna situación en la que esté en peligro la vida de la madre, lo que reconduciría al aborto terapéutico.
Lesiones
El título III del libro II del Código penal se ocupa de las lesiones : Lesiones al feto (art. 157 y 158), torturas (art. 177), estragos (art. 346), delitos contra la Corona (art. 486), desórdenes públicos (art. 557), terrorismo (art. 571,572,577), delitos contra derechos de gentes (art. 605 y 607) faltas y sus penas por lesiones (art. 617 y 621).
5.1. CONCEPTO.
Art. 147.1 : Lesión : Todo menoscabo a la integridad personal, o a la salud física o mental de una persona. El bien jurídico protegido será la integridad corporal o salud física y mental. Art. 15 CE : Todos tienen derecho a la vida y a "la integridad física y moral", sin que, en ningún
caso, puedan ser sometidos a tortura, ni a penas o tratos inhumanos o degradantes ... El texto constitucional protege también la integridad moral.
5.2. CLASES.
Clases de lesiones : Menoscabo a la integridad corporal o salud física o mental ; Pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal, de un sentido, impotencia, esteri- lidad, grave deformidad, grave enfermedad somática o psíquica ; pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal o deformidad. Se elevan a la categoría de delito supuestos constitutivos de falta, la violencia física repetida sobre el cónyuge, hijos, ascendientes, o persona unida por relación de afectividad o por prescripción legal. Se contempla el delito de participación en riña tumultuaria utilizando medios o instru- mentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas.
5.3. TIPO BÁSICO Y SUPUESTOS AGRAVADOS.
Lesiones. Art. 147.1 ... Se castiga a quien “por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental ... siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico ”. Pena : Prisión de seis meses a tres años. Los principales problemas se derivan de lo que ha de entenderse por “asisten- cia”, así como “tratamiento médico” o “quirúrgico”, conceptos médicos y no jurídicos. Objetivamente equivale a que la lesión efectivamente requiera además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, para evitar que puedan consi- derarse como delitos, comportamientos que lo serían de falta. En los supuestos en que se planteen dudas acerca de si el tratamiento médico quirúrgico era necesario o no, hay que aplicar el principio “ in dubio pro reo ”. Menoscabo equivale a “deterioro” de la integridad corporal o salud física o mental. Asistencia facultativa será el primer contacto que el lesionado tenga con el médico ; resulta frecuente que se necesiten varias asistencias facultativas, incluso con diferentes médicos, antes de que se resuelva si es necesario o no tratamiento. Tratamiento médico es todo método que se emplea para curar enfermeda- des. Proceso dilatado, diferente de una primera asistencia facultativa, en ésta se decide, si el diagnóstico es correcto, si es necesario tratamiento, lo que determinará si las lesiones son constitutivas de delito o falta. Art. 147.1 : “ La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico ”.
Tratamiento quirúrgico : Quirúrgico es lo relativo a la cirugía, parte de la Medicina que tiene por objeto curar las enfermedades por medio de operaciones con la mano o con instrumentos. Entre la acción y el resultado es necesario se dé una relación de causalidad, si se rompe el nexo causal no habrá delito de lesiones. Las lesiones pueden ocasionarse bien por dolo directo o dolo eventual, así como por imprudencia. Son posibles estas causas de justificación: legítima defensa, estado de necesi- dad, cumplimiento del deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.
Formas de ejecución : No es fácil encontrar supuestos de tentativa, pues cuando no se den algunas de las lesiones recogidas como delitos la tentativa puede terminar en una simple falta de lesiones. Es posible la comisión por omisión.
