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INTRODUÇÃO
Desde há muito discutida, a culpabilidade até hoje intriga os mais respeitáveis juristas do mundo, que, no intuito de determinar o verdadeiro papel desse juízo de reprovação na Teoria Geral do Direito Penal, travam intermináveis debates.
Longe de se tornar pacífico, o adequado papel da culpabilidade é apontado através de diversas teorias, que, na maioria das ocasiões encontram-se dispersas pelos Compêndios de Direito Penal, uma vez que cada doutrinador apresenta diferentemente suas idéias e seus argumentos nesse sentido.
Por conseqüência, a pesquisa a respeito do tema se torna extremamente dificultosa, o que prejudica o contato com o assunto, principalmente por parte de leigos e iniciantes no campo do campo do Direito, necessitando, dessa forma, de um trabalho que procure reunir esses diversos entendimentos, confrontando-os e apontando um caminho que demonstre ser o mais sensato a seguir.
Ademais, dispensável se frisar que se trata de um dos mais curiosos e interessantes temas que o Direito Penal guarda, sem falar no seu grau de importância, haja vista que corresponde a um item da parte geral do Código Penal, do qual todo o restante encontra-se na dependência.
Indubitavelmente, a culpabilidade é de extrema importância para a teoria geral do Direito Penal, não apenas porque funciona como característica do crime ou pressuposto da pena, segundo o entendimento que se achar cabível, mas, certamente por ser um elemento extremamente abstrato e, na maioria das vezes, difícil de se determinar, sendo esta a principal razão da mesma funcionar como objeto de intermináveis discussões entre os Doutos.
O objetivo do presente trabalho é justamente demonstrar quais são os principais pontos de debates realizados entre os doutrinadores em relação ao juízo de reprovação.
Para tanto, abordar-se-á todas as nuances que cercam o referido instituto, demonstrando toda a sua evolução histórica e, por conseguinte, tratando efetivamente dos seus elementos caracterizadores até chegar ao ponto central do presente trabalho: o real posicionamento da culpabilidade na Teoria Geral do Delito: característica do crime ou pressuposto da pena?
Sem dúvida nenhuma tal questão está longe de se tornar pacifica entre os que discorrem a respeito, sendo por isso necessário dar a todos os interessados uma visão completa a respeito de tão debatido e tormentoso assunto.
1-EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA CULPABILIDADE
Para um perfeito entendimento de qualquer ramo do direito e seus institutos na atualidade, é extremamente importante que se conheça sua origem e desenvolvimento.
A história da culpabilidade é caracterizada por uma constante e intensa evolução, indo desde os tempos em que bastava o simples nexo causal entre a conduta e o resultado (responsabilidade objetiva), até os tempos atuais, em que a culpabilidade apresenta como elementos a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa (responsabilidade subjetiva).
Por ocasião do chamado período primitivo do Direito Penal, época que remonta ao tempo em que homem ainda vivia reunido em tribos, não se podia falar em um sistema orgânico de princípios penais.
Dessa forma, as regras de comportamento eram desconexas e não escritas, calçadas apenas na moral, nos costumes, crenças, magias e temores.
Nos grupos sociais dessa era, envoltos em ambiente mágico e religioso, a peste, a seca, as doenças, todos os fenômenos naturais maléficos eram tidos como resultantes das forças divinas encolerizadas pela prática de fatos que exigiam reparação. Para aplacar a ira dos deuses, criaram-se séries de proibições conhecidas por tabus, que, não obedecidas acarretavam castigo (1).
Nesse período, a responsabilidade era puramente objetiva e confundida com a vingança, bastando para a punição o nexo causal entre a conduta e o resultado. Essa vingança privada era feita sem qualquer limitação e sempre resultava em excessos.
Assim, durante essa época observou-se a eliminação de grande número de homens válidos e aptos para o trabalho e, principalmente, fortes para a guerra, enfraquecendo, conseqüentemente, o grupo social em que se encontravam.
Com a evolução social, no intuito de se evitar a dizimação das tribos, surgiu o talião (de talis = tal), limitando a ofensa a um mal idêntico ao praticado ( fractura pro fractura, oculum per oculo, detem pro dente restituat) , dando à pena uma característica de pessoalidade, sendo, também, previamente fixada (2)^.
Nesse período, apesar da responsabilidade ter passado a ser pessoal, a mesma continuava a ser objetiva, bastando o nexo causal.
Em Roma, evoluindo-se das fases da vingança, por meio do talião e posteriormente da composição, Direito e Religião separam-se.
Nessa época, o crime deixou de ser encarado apenas como uma violação ao interesse privado e passou a ser considerado também como um atentado contra a ordem pública, fazendo com que a pena, em regra, também se tornasse publica.
Com a Lei das Doze Tábuas, consagrou-se o princípio da responsabilidade individual, assegurando-se a proteção do grupo do agressor contra a vitima. Portanto, certamente pode-se afirmar que, nessa época, houve um grande desenvolvimento da teoria da culpabilidade, garantindo e aplicando a idéia de uma responsabilidade subjetiva, ou seja, exigindo dolo e culpa (3).
Ressalte-se, ainda, que no Direito Romano observa-se a criação de princípios penais sobre o erro, culpa (leve e lata), dolo ( bonus e malus), imputabilidade etc, o que contribuiu decisivamente para a evolução do Direito Penal.
Na mesma época o Direito Penal germânico primitivo, marcado pela ausência de leis escritas, mantinha inúmeros costumes dos povos bárbaros, os quais eram a base de sua organização.
Dessa forma, o Direito Penal volta a ser marcado por características acentuadamente de vingança privada, que se estendia a toda estirpe do transgressor. A responsabilidade era puramente objetiva, não havendo distinção entre dolo, culpa e caso fortuito, determinando-se a
Como bem ressalta o grande mestre Cezar Roberto Bitencourt, "Estado, pena e culpabilidade formam conceitos dinâmicos inter-relacionados" (7)^.
Dessa forma, uma concepção de Estado corresponde uma de pena e esta uma de culpabilidade, e esses conceitos modificam-se de acordo com a realidade vivida por uma sociedade. Para uma melhor compreensão da sanção penal, necessário que se leve em consideração o modelo sócio- econômico e a forma de Estado que se desenvolve esse sistema sancionador.
Por conseqüência, forçoso é se afirmar que é evidente a relação entre determinada teoria de Estado com uma teoria da pena, e entre a função e finalidade desta com o conceito de culpabilidade.
Ressalte-se que em decorrência dessa inter-relação entre esses três institutos, com a evolução da forma de um determinado Estado, muda-se também, o Direito Penal, não apenas em seu plano geral, mas também, em cada um de seus conceitos fundamentais.
Por força disso, sem dúvida nenhuma, pode-se afirmar que o conceito do juízo de reprovação é extremamente dependente do momento político, social e até cultural que um determinado Estado vive, o que já era percebido por Von Litz que destacava: "pelo aperfeiçoamento da teoria da culpabilidade mede-se o progresso do Direito Penal (8)^ ".
Em razão dessa dinâmica que o conceito de culpabilidade apresenta, diversas teorias foram construídas no intuito de melhor explicar tão tormentoso instituto, sendo a partir de então, analisadas paulatinamente.
2.2. Teoria psicológica da culpabilidade
Desde o desaparecimento da responsabilidade objetiva, observada principalmente no Direito Penal da Antiguidade, passou-se a ter uma maior preocupação no sentido de se aplicarem sanções somente ao homem causador do resultado lesivo, cujo evento danoso poderia ter evitado.
A partir desse momento, então, fala-se em uma responsabilidade subjetiva, na qual se nota a imprescindível necessidade de se apurar a "culpa" do autor da conduta.
Para que fosse imputada determinada infração a um sujeito, a partir de então, imperiosa seria a realização de uma profunda análise no sentido de se determinar a ausência ou presença da vontade ou da previsibilidade por parte do autor na prática do fato danoso.
Por força desses dois elementos, dois importantíssimos conceitos jurídico-penais foram construídos: o dolo (vontade) e culpa stricto sensu (previsibilidade) (9)^.
Pautada nesses conceitos, surge a tradicional teoria que visa dar um entendimento técnico de culpabilidade, conhecida na doutrina penal como Teoria Psicológica da Culpabilidade.
Essa corrente doutrinária entende que o juízo de reprovação reside na relação psíquica do autor com o seu fato; a culpa é o nexo psicológico que liga o agente ao evento, apresentando-se o dolo e a culpa stricto sensu como espécies da culpabilidade. Essa teoria tem por fundamento a teoria causal ou naturalística da ação (10).
É pacífico na doutrina que as insuficiências dessa teoria são notórias. O grande equívoco que ela apresenta, o ponto crucial bombardeado pelos penalistas, é o fato da mesma reunir o dolo e a culpa stricto sensu como formas da culpabilidade.
Ora, como bem ressalta Damásio E. de Jesus, "se o dolo é caracterizado pelo querer e a culpa pelo não querer, conceitos positivo e negativo, não podem ser espécies de um mesmo denominador comum, qual seja a culpabilidade" (11).
Não é correta a afirmação da respeitável teoria psicológica de que o ponto de identidade entre o dolo e a culpa seja a relação psíquica entre o autor e o resultado, uma vez que na culpa inconsciente (12)^ não se observa essa previsão de resultado por parte do sujeito ativo, não havendo, conseqüentemente, qualquer liame psicológico entre este e o evento danoso.
Ademais, os atos humanos são penalmente relevantes somente quando contrariam a norma penal. O dolo e a culpa, em si mesmos, que existem em todos os atos voluntários que resultam num dano, indubitavelmente, não caracterizam a culpabilidade se a conduta não for considerada reprovável pela lei penal, se assim o fosse, o inimputável também agiria culpavelmente, pois o menor e o doente mental também são capazes de agir com vontade.
A culpa é exclusivamente normativa, baseada no juízo que o magistrado faz a respeito da possibilidade de antevisão do resultado, sendo dessa forma, impossível de, um conceito normativo (culpa) e um conceito psíquico (dolo), serem espécies de um mesmo denominador comum.
Por todos esses motivos, a teoria em questão foi fortemente combatida pelos doutrinadores penais, resultando em seu total fracasso.
2.3. Teoria psicológico-normativa da culpabilidade
Essa corrente doutrinária teve seu início a partir dos estudos de Frank, em 1907, que, preocupado com a impossibilidade do dolo e da culpa serem espécies de culpabilidade, passou a investigar entre eles um liame normativo.
Analisando o Código Penal alemão, precisamente em seu artigo 54, que tratava do estado de necessidade inculpável, o estudioso supracitado avaliou o caso da tábua de salvação e nele percebeu que existem condutas dolosas não culpáveis (13).
O sujeito que mata em estado necessário age dolosamente, entretanto, sua conduta não é culpável, visto que, diante da inexigibilidade de outro comportamento, a ação não se torna reprovável.
Diante disso, chega-se a conclusão de que tanto em casos dolosos como nas situações em que o sujeito age com culpa, o elemento caracterizador da culpabilidade também é a reprovabilidade.
A culpabilidade, a partir de então, passa a ter um conceito complexo, apresentando, não somente o dolo e a culpa como elementos constitutivos, mas também uma nova característica, a reprovabilidade.
Nesse ensejo, cabe o correto posicionamento defendido por Heleno Cláudio Fragoso que diz (14):
A essência da culpabilidade está na reprovação que se faz ao agente por sua motivação contrária ao dever. O juízo de reprovabilidade já não teria por fulcro apenas a vontade, em seu sentido puramente naturalístico, como a teoria psicológica acreditava, mas sim a vontade reprovável, ou seja, a vontade que não deveria ser.
De acordo com a teoria em estudo, o dolo e a culpa stricto sensu , enquanto liames psicológicos entre o autor e o fato, devem ser valorados normativamente. Deve-se fazer um juízo de censura
exigibilidade de conduta diversa e c) potencial consciência da ilicitude, que serão analisados paulatinamente a partir de então.
Ressalte-se, ainda, que atualmente cresce a idéia entre os penalistas de que do conceito de culpabilidade não se pode excluir definitivamente o dolo e a culpa (17)^. Para os que pensam dessa forma, o dolo ocupa dupla posição: em primeiro lugar, como realização consciente e volitiva das circunstâncias objetivas, e, em segundo, como portador do desvalor da atitude interna que o fato expressa.
3. ELEMENTOS DA CULPABILIDADE
3.1. Da imputabilidade
3.1.1. Conceito
Para que se possa dizer que uma conduta é reprovável, ou seja, que há culpabilidade, é necessário que o agente tivesse podido agir de acordo com a norma.
Entretanto, para que o sujeito aja de acordo com o direito é imperioso que o mesmo tenha a capacidade psíquica de entender o que a lei determina e que face a sua não observância, haverá uma sanção predeterminada.
Essa capacidade psíquica denomina-se de imputabilidade.
Não existe no ordenamento jurídico brasileiro uma definição desse elemento do juízo de reprovação, ficando essa tarefa a cargo de nossa doutrina.
Para Heleno Cláudio Fragoso, "imputabilidade é a condição pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar segundo esse entendimento" (18).
Segundo Damásio E. de Jesus, "imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível" (19).
Das definições acima mostradas chega-se ao entendimento de que o indivíduo incapaz de compreender o caráter ilícito do fato em razão de alguma doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ou até mesmo de uma embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior, não deve responder pelo seu ato praticado, ou seja, não é culpável, vez que, juridicamente, podemos considerá-lo inimputável, nos termos do Código Penal Brasileiro (20).
No Direito Penal, o fundamento da imputabilidade é a capacidade de entender e de querer. Somente o somatório da maturidade e da sanidade mental confere ao homem a imputabilidade penal. O seu reconhecimento depende de aptidão para conhecer a ilicitude do fato e determinar- se de acordo com esse entendimento.
Importante ressaltar que a capacidade de entender o caráter criminoso do fato não deve se confundir com a exigência de que o agente tenha consciência de que sua conduta se encontra descrita em lei como infração. Imputável, segundo Damásio E. de Jesus, "é o sujeito mentalmente são e desenvolvido que possui a capacidade de saber que sua conduta contraria os mandamentos da ordem jurídica " (21).
3.1.2. Causas de exclusão da imputabilidade
Como visto há pouco, a imputabilidade, em suma, consiste na capacidade de entender e de querer, entretanto, essa aptidão pode estar ausente, seja porque o indivíduo, por questão de idade, não alcançou determinado grau de desenvolvimento físico e psíquico, ou porque existe em concreto uma circunstância que a exclui. Nesse caso, fala-se em inimputabilidade.
Importante ressaltar, que a imputabilidade é a regra, sendo exceção a inimputabilidade. Todo individuo, a priori , é imputável, salvo quando ocorrer uma causa de exclusão.
Há vários sistemas utilizados para se determinar quais os que, por serem inimputáveis, não podem ser considerados culpáveis.
O primeiro é o sistema biológico ou etiológico, no qual aquele que apresenta uma anomalia psíquica é sempre inimputável. Presente a enfermidade mental, ou o desenvolvimento psíquico deficiente ou a perturbação transitória da mente, é ele, sem quaisquer outras investigações psicológicas, considerado inimputável. Dispensável se ressaltar que, obviamente, trata-se de um critério falho visto que deixa impune aquele que tem discernimento e capacidade de determinação, apesar de ser portador de uma doença mental ou desenvolvimento mental incompleto.
O segundo sistema é o psicológico, onde se verificam apenas as condições psíquicas do autor no momento do fato, afastada qualquer hipótese de verificação da presença de doenças mentais ou distúrbio psíquico patológico. Para alguns doutrinadores, dentre eles Julio Fabbrini Mirabete (22), E.Magalhães Noronha (23) (^) , esse sistema é pouco científico, de difícil averiguação, ensejando
abusos na prática e dilatando desmensuradamente a esfera da imputabilidade.
O terceiro sistema, denominado de biopsicológico, e adotado pela lei brasileira, é a junção dos critérios anteriores e consiste, em primeiro lugar, na verificação se o agente apresenta doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Em caso negativo, não é inimputável. Caso positivo, será necessário analisar se o indivíduo era capaz de entender o caráter ilícito do fato; será inimputável se não tiver essa capacidade. A inimputabilidade decorre da conjugação dos critérios anteriores.
O Código Penal Brasileiro, em seus artigos 26, caput e 28, §1º, prevê quatro causas de exclusão de imputabilidade, que por conseqüência excluem a culpabilidade. São elas: a) doença mental; b) desenvolvimento mental incompleto; c) desenvolvimento mental retardado; d) embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou forca maior.
3.1.2.1.Da imputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado
Previstas pelo artigo 26 do Código Penal Brasileiro, a doença mental, o desenvolvimento mental incompleto e o desenvolvimento mental retardado, enquanto motivos que excluem a imputabilidade, e conseqüentemente, a culpabilidade, são situações absolutamente diferentes uma das outras e merecem ser analisadas em separado.
A doença mental, assim referida pela legislação penal substantiva, deve ser entendida como perturbação mental ou psíquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou a de comandar a vontade de acordo com esse entendimento (24).
expressão "desenvolvimento mental incompleto", causa de exclusão daquele elemento da culpabilidade, assim utilizada pelo art.26, caput, da legislação penal substantiva.
Ao determinar que os menores de idade são inimputáveis, o Código Penal adotou o chamado critério biológico, que já tivemos oportunidade de aludir. Há nesse caso uma presunção absoluta de que os menores de 18 anos não reúnem a capacidade de autodeterminação. Nessa oportunidade, importante observar que alguns autores, com razão, entendem tal critério como mera ficção, pois nenhum critério científico é capaz de demarcar o exato momento em que se dá o pleno desenvolvimento da personalidade moral de um indivíduo, principalmente nos dias de hoje, onde as crianças, nos seus primeiros anos de vida, já começam o seu processo educacional (31).
Estão, ainda, abrangidos pela expressão "desenvolvimento mental incompleto", os silvícolas (também chamados homens da floresta).
Em relação a esses indivíduos é necessário registrar que só serão considerados inimputáveis se não estiverem adaptados a civilização. Se o agente é índio integrado e adaptado ao meio civilizado não incorrerá em uma causa excludente da imputabilidade.
De acordo com alguns doutrinadores, entre eles Damásio E. de Jesus, a inimputabilidade do silvícola é discutível, visto que não há razão para considerar os indígenas inadaptados como carentes de desenvolvimento mental completo, porque podem ter um desenvolvimento muito mais completo que outras raças (32).
Entendendo de outra forma, Flávio Augusto Monteiro de Barros, defende que, sem dúvida alguma, há situações em que o silvícola sofre de desenvolvimento mental incompleto (33). O que deve, principalmente, ser levado em consideração é o critério norteado pelo legislador ao fixar tal situação como causa de exclusão da imputabilidade: a assimilação dos valores da vida civilizada por parte do índio.
Indubitavelmente, no caso dos silvícolas imperioso será a realização de um laudo pericial para que se possa aferir a inimputabilidade.
Refere-se o Código Penal, ainda, em seu artigo 26, caput, em desenvolvimento mental retardado, como excludente da imputabilidade. Para Fernando Capez, tal desenvolvimento "é o incompatível com o estágio de vida em que se encontra a pessoa, estando, portanto, abaixo do desenvolvimento normal para idade cronológica" (34)^.
Ao contrário do desenvolvimento incompleto, no qual não há maturidade psíquica em razão da ainda precoce fase de vida ou da falta de conhecimento empírico do agente, no desenvolvimento retardado a capacidade não corresponde às expectativas para aquele momento da vida, o que significa que a plena potencialidade jamais será adquirida.
É o caso dos oligofrênicos (idiotas, imbecis e débeis mentais), que são pessoas de reduzidíssimo coeficiente intelectual.
Dada a sua quase insignificante capacidade mental, ficam impossibilitados de avaliar de forma correta a realidade que os cerca, não tendo, por conseguinte, condições de entender o crime que porventura cometerem.
Segundo a classificação de Terman, os oligofrênicos obedecem a seguinte escala, de acordo com o nível de seu quociente de inteligência (35)^ :
Q.I. Significação Acima de 140 Gênio De 120 a 140 Inteligência muito superior De 110 a 120 Inteligência superior De 90 a 110 Normal De 70 a 90 Debilidade mental fronteiriça De 50 a 70 Debilidade mental De 25 a 50 Imbecilidade Abaixo de 25 Idiota Ressalte-se que para alguns doutrinadores somente haverá exclusão de imputabilidade nas faixas mais baixas.
Por último pode-se classificar como portadores de desenvolvimento mental retardado os surdos- mudos, conforme circunstâncias. O isolamento do surdo-mudo pode impedir o desenvolvimento mental e afetar a capacidade de discernimento no campo intelectual ou ético, ainda que não acompanhado de doença mental ou oligofrenia.
No tocante a esses indivíduos, nem sempre os mesmos se revelam inimputáveis, competindo a perícia fixar o grau de seu retardamento sensorial. Podem ocorrer três hipóteses (36):
a) o surdo-mudo, ao tempo do crime, não tinha capacidade de autodeterminação; nesse caso, ele é considerado deficiente mental, equiparando-se aos oligofrênicos (art.26, caput , do Código Penal).
b) o surdo-mudo, ao tempo do crime, estava com a capacidade de autodeterminação diminuída; nesse caso, deverá ser tratado como semi-imputável (37), enquadrando-se no parágrafo único do art.26 do Código Penal.
c) o surdo-mudo, ao tempo do crime, reunia plena capacidade de autodeterminação; nesse caso, deverá ser tratado como imputável e sofrer pena cabível.
Por fim, necessário registrar que não basta somente a presença dessas situações de base biológica (doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado) para que fique excluída a imputabilidade, é necessária, também, a observância de determinado estado psicológico por parte do agente.
O Código Penal, em seu artigo 26, caput , determina que só é inimputável aquele que ao tempo da ação ou omissão era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Ora, já ficou demonstrado em linhas passadas que a imputabilidade, essencialmente, é a capacidade de entender e de querer determinado fato definido em lei como crime. Dessa forma, pode o sujeito, por ocasião da prática de um delito, estar apresentando um daqueles estados mórbidos há pouco descritos e, ao mesmo tempo, ser perfeitamente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou pelo menos podemos verificar que seu aspecto volitivo não foi comprometido. Nesse caso, sem dúvida nenhuma o critério biológico deverá ser descartado, predominando, conseqüentemente, a característica psicológica, base do conceito do elemento da culpabilidade em análise. Em razão disso, deverá o agente ser, perfeitamente, considerado imputável nos termos do artigo retrocitado, visto que a capacidade de entender e de querer estão presentes.
As duas subespécies de embriaguez não acidental há pouco descritas podem, ainda, ser classificadas de acordo com o grau de influência que a substância ebriante possui sobre o organismo do agente.
Nesse sentido, fala-se em embriaguez completa e incompleta, sendo a primeira aquela situação na qual se observa a retirada total da capacidade de entendimento e vontade do agente, que perde integralmente a noção sobre o que está acontecendo e a segunda aquela embriaguez na qual há a retirada apenas parcial da capacidade de entendimento e autodeterminação do agente, que ainda consegue deter um resíduo de compreensão e vontade.
Alguns doutrinadores (42)^ falam, ainda, em embriaguez preordenada quando o agente embriaga- se propositadamente para cometer o crime; é a embriaguez com o escopo de encorajar a pessoa a delinqüi, e funciona como circunstância agravante genérica (43).
Necessário se faz ressaltar que a embriaguez não acidental jamais excluiu a imputabilidade, seja ela voluntária, culposa, completa ou incompleta. Isso ocorre porque o indivíduo, no momento em que ingeria a substância, era livre para decidir se devia ou não fazer. A conduta, mesmo que praticada em estado de embriaguez completa, originou-se de uma ato de livre arbítrio do sujeito, que optou por ingerir o líquido ebriante, quando possuía a possibilidade de não o fazer.
Dessa forma, observa-se que, nesse caso, o que se leva em consideração é o momento da ingestão e não a prática do fato delituoso. É o que os penalistas costumam chamar de aplicação da teoria da actio libera in causa (ações livres na causa).
Tal teoria não apresenta problemas nenhum ao ser aplicada nos casos de embriaguez preordenada na qual o sujeito embriaga-se propositadamente para pôr-se em estado de inimputabilidades para cometer o crime.
Quanto aos casos de embriaguez completa, voluntária ou culposa, e não preordenada, onde o sujeito se embriaga completamente porque possui tal intenção ou porque chegou àquele estado em razão de sua imprudência quando da ingestão do líquido, e chega a delinqüir não porque possui o animus específico, mas porque estava privado da sua capacidade de querer e de autodeterminação, é certo afirmar que a teoria acima citada encontrará dificuldades quando da sua aplicação.
Para alguns doutrinadores, a aplicação dessa teoria constitui resquício da responsabilidade objetiva em nosso sistema penal e pode ser admitida excepcionalmente quando for de todo necessário para não deixar o bem jurídico sem proteção.
Para outros penalistas, entre eles Damásio E. de Jesus, o Código Penal Brasileiro, quando determinava a aplicação da actio libera in causa , sem dúvida nenhuma admitia a responsabilidade penal objetiva (44)^ , entretanto, tal situação alterou-se com a Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 5º, LVII (45), introduziu o princípio do estado de inocência, não mais permitindo-se a interpretação da legislação penal substantiva com a presença da responsabilidade penal objetiva, o que leva-se a concluir pela inaplicabilidade da teoria acima citada.
Quanto a essa discussão, correto é o posicionamento de Fernando Capez, quando afirma que "ainda existem casos em que se mantêm resquícios de responsabilidade objetiva em nosso sistema penal, quando imprescindível para a proteção do bem jurídico" (46)^. A actio libera in causa é uma desses casos. A fim de que o agente não fique imune a ação punitiva estatal e o
bem jurídico sem tutela, na embriaguez não acidental leva-se em conta, exclusivamente, o momento em que o sujeito escolheu livremente entre consumir ou não a substância.
b) Ainda como espécie de embriaguez, tem-se a aquela decorrente de acidentes, mais precisamente em razão de caso fortuito ou forca maior, assim determinada como causa de exclusão da imputabilidade pelo Código Penal, em seu artigo 28, §1º (47).
Para Fernando Capez, a embriaguez acidental proveniente de caso fortuito é aquela na qual o indivíduo ingere bebida na ignorância de que tem conteúdo alcoólico ou dos efeitos psicotrópicos que provoca (49)^. É também o caso do agente que, após tomar antibiótico para tratamento de uma gripe, consome álcool sem saber que isso fará perder completamente o poder de compreensão. Nessa hipótese o sujeito não se embriagou porque quis, nem porque agiu com culpa.
A embriaguez acidental proveniente de força maior é aquela que deriva de uma forca externa ao agente, que o obriga a consumir droga. É o caso do sujeito obrigado a ingerir álcool por coação física ou moral irresistível, perdendo, em seguida, o controle sobre suas ações.
Em relação a esses dois casos de embriaguez acidental, necessário se registrar que só há exclusão de imputabilidade se aquela for completa, ao tempo da ação ou omissão, e em conseqüência da qual o agente se encontrar inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determina-se de acordo com esse entendimento.
Ressalte-se que a exclusão da imputabilidade só ocorre caso haja a redução da capacidade intelectual ou volitiva do agente ao tempo da prática do fato. Se não se observar essa redução, mesmo frente a uma embriaguez acidental proveniente de caso fortuito ou forca maior, o agente deverá responder pelo crime, subsistindo a imputabilidade na íntegra.
Por outro lado, caso o agente venha a delinqüir sob a influência da embriaguez, observando-se, apenas uma diminuição da capacidade de entender caráter criminoso do fato ou de determinar- se de acordo com esse entendimento, deverá reduzir a pena de um a dois terços, nos termos do artigo 28, §2º do Código Penal. Nesse último caso, há uma situação de semi-imputabilidade.
A embriaguez admite todos os meios de prova, inclusive a testemunhal. A prova ideal é o exame de sangue para verificação da dosagem alcoólica. O bafômetro tem se mostrado útil. Todavia, ninguém é obrigado a extrair sangue ou submeter-se ao bafômetro. A recusa a essas provas constitui lícito desdobramento do princípio da ampla defesa e do direito ao silêncio.
3.2. Potencial consciência da antijuridicidade
3.2.1.Considerações introdutórias
Hodiernamente, para que o indivíduo seja realmente culpável é de mister importância que, além de imputável, aquele tenha, pelo menos, a possibilidade de entender o caráter ilícito do fato praticado. Não se concebe uma idéia de culpabilidade desprovida de potencial consciência da ilicitude do fato.
A pena só será justamente aplicada naquele indivíduo que, ao praticar o evento danoso, tinha, pelo menos, a possibilidade de entender que sua conduta é considerada como delito pelo local onde a praticou.
Alguns doutrinadores (50), tentando justificar esse elemento da culpabilidade, afirmam que:
Por outro lado, não se deve deixar de perceber que a substituição do conhecimento atual da ilicitude (defendido pela doutrina extrema do dolo) pelo conhecimento presumido, de certa forma, introduziu o polêmico elemento denominado por alguns penalistas de culpabilidade pela condução de vida, criando, dessa forma, a possibilidade de condenação do agente não por aquilo que ele faz, mas por aquilo que ele é, dando origem ao combatido direito penal do autor.
3.2.4.Teoria extrema da culpabilidade
Em relação a teoria extrema da culpabilidade, empreendida pela teoria finalista da ação e pela doutrina da culpabilidade normativa pura, necessário se registrar que esta parte da reelaboração dos conceitos de dolo e culpabilidade.
Para os seguidores dessa doutrina (54), o dolo e a consciência da ilicitude são institutos completamente distintos, com diferentes funções dogmáticas, não devendo o segundo integrar o primeiro.
Tratando-se o dolo de um elemento puramente psicológico certamente deve ser transferido para o injusto, devendo fazer parte do tipo penal.
A consciência da ilicitude, por sua vez, não possuindo dados psicológicos, é desconsiderada como elemento do dolo, haja vista que tem natureza normativa, e, junto com a exigibilidade de conduta diversa, passa a fazer parte da culpabilidade, num puro juízo de valor. Dessa forma, se o magistrado chega à conclusão de que o sujeito não teve possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato, deve absolvê-lo não por ausência de dolo, mas por inexistir reprovabilidade.
Com propriedade, Damásio E. de Jesus afirma que tal doutrina "está apta a chegar sempre a resultados justos, sem extremar-se em severidade quanto ao delinqüente. Mas, sobretudo, evita os vazios que por força de coisas resultam quando se aceita a teoria do dolo" (55)
3.3. Da exigibilidade de conduta diversa
Para que a culpabilidade fique realmente caracterizada não é necessário que se observe apenas os dois elementos há pouco estudados, quais sejam, a imputabilidade e a potencial consciência da ilicitude; é necessário, ainda, que a conduta ilícita tenha sido realizada em circunstâncias normais, de modo que o agente podia e devia proceder conforme o direito. A esse último requisito do juízo de reprovação, chama-se de exigibilidade de conduta diversa.
De acordo com Fernando Capez, tal elemento da culpabilidade consiste "na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente. Somente haverá exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma" (56).
Assim, a inexigibilidade de outra conduta conforme o direito exclui a culpabilidade.
Para Flávio Augusto Monteiro de Barros, o elemento do juízo de reprovação em análise se justifica por motivos óbvios, haja vista que, por uma questão humanitária e lógica é fácil perceber que, em circunstâncias anormais, o comportamento contrário ao direito não é reprovável quando o agente não podia proceder de outra maneira (57)^.
É inquestionável que o homem deve amoldar seus atos aos modelos traçados pelo ordenamento jurídico, entretanto, esse modelo é desenhado para ser cumprido dentro da normalidade.
O não cumprimento da norma jurídica em circunstâncias anormais, quando não possível realizar um comportamento diferente, por via de conseqüência faz desaparecer a culpabilidade.
A inclusão desse elemento no juízo de reprovação deve-se a Frank, que em 1907, afirmou que a culpa em sentido amplo é algo mais que uma relação entre o sujeito e o resultado: a culpabilidade depende da normalidade das circunstâncias concomitantes, pois só assim o agente teria a possibilidade de motivar normalmente sua vontade no rumo da conduta realizada (58).
No Brasil, a adoção da teoria normativa da culpabilidade é evidenciada nos institutos da coação moral irresistível e obediência hierárquica, de ordem não manifestamente ilegal. Ambas constituem causas legais de exclusão de culpabilidade, inspiradas na inexigibilidade de conduta diversa, podendo ambas serem aplicadas tanto aos fatos dolosos como também ao culposos.
4. DA CULPABILIDADE ENQUANTO PRESSUPOSTO DA PENA
4.1.Considerações introdutórias
Ao longo do desenvolvimento do Direito Penal, a culpabilidade, seguindo essa marcha, sofreu inúmeras alterações, as quais dizem respeito tanto a sua verdadeira importância enquanto elemento necessário para a configuração do crime, quanto aos seus componentes caracterizadores.
Durante muito tempo, a doutrina penal acreditava que o juízo de reprovação, sem dúvida alguma, seria uma das características do crime, sem a qual este em hipótese alguma estaria configurado (59). Entretanto, com o aparecimento da Teoria Finalista da ação, o dolo e culpa estrito senso, até então considerados como elemento da culpabilidade, passaram a integrar a conduta, esvaziando, dessa forma, o juízo de reprovação, o que levou alguns doutrinadores a repensarem sobre os conceitos formulados em relação ao correto posicionamento da culpabilidade.
É claro que sem dolo e culpa não há falar-se em delito. Logo, enquanto esses elementos anímicos faziam parte da culpabilidade, a doutrina de forma unânime não hesitava em posicioná-la entre as características do crime, ao lado da tipicidade e da antijuridicidade.
Acontece que, frente a mudança de posição do dolo e da culpa estrito senso para o tipo (conduta), René Ariel Dotti, seguido de outros penalistas (60)^ , passaram a afirmar que a culpabilidade teria ficado completamente vazia, não merecendo mais o lugar que ocupava frente a teoria geral do delito, visto que aquela estaria despida dos principais "elementos" do delito (dolo e culpa), devendo tão somente ser tratada como pressuposto da pena e não mais como característica do crime.
Tentando justificar essa idéia de culpabilidade funcionando como pressuposto da pena, os penalistas adeptos a essa corrente, comandada atualmente no Brasil por Damásio E.de Jesus, tentam buscar diversos argumentos tanto pautados em nosso Código Penal Brasileiro, quanto na análise de casos concretos, os quais a partir de então serão objetos de apreciação.
4.2. Do possível entendimento dado pelo Código Penal Brasileiro
Partindo desse entendimento, como já dito, para os simpatizantes da teoria da culpabilidade enquanto pressuposto da pena, basta somente a presença de dois requisitos: fato típico e antijuridicidade para que fique configurado o crime. A culpabilidade servirá apenas para ligar o sujeito a pena preestabelecida.
Levando em consideração que o juízo de reprovação é o elo de ligação entre o sujeito e a sanção preestabelecida na conduta tipificada como crime pelo Código Penal, forçoso é concluir que aquele elemento, então pressuposto da pena, recai sobre o agente, em si, de forma isolada (64)^ , e não sobre a conduta propriamente dita.
É justamente por essa razão que se afirma ser a culpabilidade um pressuposto da sanção penal, visto que aquela não incide sobre o fato praticado pelo agente (crime), mas sobre o agente do fato. A reprovação da conduta é dirigida ao agente, que é quem vai sofrer a pena. Tanto é verdade que seus elementos são valorações feitas a posteriori diretamente sobre o sujeito (65).
Praticado um fato típico, não se deve concluir que seu autor cometeu um delito, visto que eventualmente pode ocorrer uma causa de exclusão da antijuridicidade. É necessário que, além de típico seja um fato antijurídico, ou seja, que não ocorra qualquer causa de exclusão da ilicitude. Basta somente isso para que se observe o crime pleno em sua existência. Entretanto, para que o sujeito seja punido por tal fato praticado, é necessário que não esteja acobertado por nenhuma causa justificadora que exclua a culpabilidade. Caso positivo, o crime existirá com todos os seus elementos (fato típico e antijuridicidade), apenas não podendo haver aplicação da sanção sobre o delinqüente, visto não estar presente a culpabilidade. Caso o agente não esteja acobertado por nenhuma causa excludente do juízo de reprovação, haverá a existência do crime e ao criminoso será aplicado o preceito secundário da norma, qual seja, a sanção.
A culpabilidade, como se vê, "é o juízo de reprovação sobre o comportamento passado do criminoso. É, pois, um juízo de valoração posterior, isto é, destacado do fato criminoso praticado pelo agente, que é antecedente, razão pela qual se pode dizer que ela integra esse fato criminoso" (66).
5-DA CULPABILIDADE ENQUANTO CARACTERÍSTICA DO CRIME
5.1.Considerações introdutórias
Também conhecida como teoria tripartida por alguns doutrinadores (67), o entendimento de que a culpabilidade funciona como característica do crime, ainda hoje, é a mais aceita, não só pela doutrina brasileira como também pela maioria dos juristas internacionais.
Como foi dito, durante muito tempo, pacificamente, perdurou a idéia de que a culpabilidade faria parte dos elementos caracterizadores do crime. Foi somente com o aparecimento da Teoria Finalista da ação, a qual retirou do juízo de reprovação dois dos mais importantes elementos necessários para que de fato o crime venha a existir (dolo e a culpa estrito senso), colocando-os na conduta e pertencendo ao fato típico, que a doutrina passou a discutir o real papel da culpabilidade a partir de então: característica do crime ou pressuposto da pena?
Apesar da grande discussão doutrinária a respeito do tormentoso tema, a idéia de que a culpabilidade é característica do crime ainda é predominante, não apenas porque grande parte dos penalistas simpatizantes dessa corrente tenta resistir à idéia inovadora de culpabilidade enquanto pressuposto da pena, mas porque também ainda não se apresentou nenhum argumento
que de fato viesse a derrubar por completo as justificativas que colocam a culpabilidade no patamar de característica do crime.
Tais justificativas, apesar de já terem sido construídas há bastante tempo pela doutrina penal, ainda estão atualizadas e, certamente, são capazes de combater e até mesmo derrubar a idéia de que a culpabilidade, com a Teoria Finalista da ação, ficou completamente vazia, não merecendo mais ocupar o papel de característica do crime, devendo funcionar somente como mero pressuposto da pena.
Dessa forma, necessário se utilizar algumas linhas para explicitar melhor tais justificativas, com destaque para aquelas que combatem ferozmente a idéia de que o juízo de reprovação funciona como pressuposto da pena, o que será realizado a partir de então.
5.2.Do crime e sua relação com a sanção penal
A Legislação Penal Substantiva, sabiamente, não se preocupou em nenhum momento com a definição do que realmente venha a ser o crime.
A lei de introdução ao Código Penal dá uma idéia do que seja o delito, conforme pode se observar, in verbis:
Art.1. Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa;(...)
Apesar de se encontrar tal definição dada pelo legislador, a tarefa árdua de demonstrar realmente o que seja o delito fica a cargo da doutrina.
Sabe-se que o crime, sob a visão dos penalistas pátrios, pode ser conceituado sobre três aspectos: a) material: é concepção da sociedade sobre o que pode e deve ser proibido, mediante a aplicação de sanção penal; b) formal: é a concepção do direito acerca do delito. É a conduta proibida por lei, sob a ameaça de aplicação de pena, numa visão legislativa do fenômeno; c) analítico: é a concepção da ciência do direito, que não difere na essência do conceito formal. Trata-se de uma conduta típica, antijurídica e culpável (68)^.
Para a abordagem do tema em questão utilizar-se-á somente a definição de crime sob o aspecto analítico, que enumera as características do delito, quais sejam tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.
Demonstrou-se na unidade passada que existe atualmente uma parte da doutrina penal que acredita estar a culpabilidade vazia de elementos essenciais e, portanto, não merece ocupar lugar de nota do crime, devendo não mais pertencer a ele, mas sim a funcionar como pressuposto da pena. Nesse sentido, o crime existirá sempre que se observar um fato típico e antijurídico, sendo aplicada a sanção penal somente se se observar a culpabilidade.
Seguindo o raciocínio dessa corrente doutrinária, somente com a observância do juízo de reprovação é que haverá a imposição de uma pena, o que nos leva a concluir que esta está ligada ao crime através da culpabilidade. A não observância desta enseja na não aplicação daquela.
Sobre o assunto, necessário se registrar o entendimento de René Ariel Dotti, que levou inclusive, Damásio E.de Jesus a mudar de opinião;
