Direito Comparado 1° Teste, Resumos de Direito Comparativo e Política

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DIREITO

COMPARADO

1º TESTE

Marta Vieira de Sousa

1. DIREITO COMPARADO

NOÇÃO E OBJETO O Direito Comparado é uma disciplina jurídica que tem por objeto a comparação de Direitos, ou seja, o estudo comparativo de diferentes ordens jurídicas. Estabelece o confronto sistemático entre ordenamentos jurídicos, de modo a identificar as semelhanças e as diferenças existentes entre essas ordens jurídicas e a explicar as razões que presidem às mesmas.

ENQUANTO CIÊNCIA E COMO MÉTODO O interesse pelo conhecimento de ordens jurídicas estrangeiras e o estudo comparativo de Direitos não é recente, tendo sido constante desde a Antiguidade Clássica. Surgiu enquanto disciplina autónoma na segunda metade do século XIX, quando passou a ser ensinado nas universidades e quando foram fundadas as primeiras associações cientificas e revistas especializadas. A autonomização do Direito Comparado como disciplina jurídica não dissipou a perceção durante muito tempo dominante de que o Direito Comparado seria apenas um método – comparativo – ao serviço das outras áreas jurídicas. No entanto, hoje, o Direito Comparado é um saber autónomo no quadro da ciência jurídica, dotado de um objeto e de um método próprios – a pluralidade de ordens jurídicas estaduais e o método comparativo, e com importantes contributos a dar para a formação de juristas e realização de Direito.

MODALIDADES DO DIREITO COMPARADO A comparação de Direitos pode assumir diversas modalidades, consoante o objetivo do estudo comparativo.

ESTUDO MACROCOMPARATIVO Consiste no estudo comparativo de duas ou mais ordens jurídicas estaduais consideradas na sua globalidade, pelas suas características fundamentais (princípios jurídicos estruturantes, fontes de Direito, organização judiciária), ou na comparação entre famílias de Direitos. Exemplo: comparação dos Direitos português, francês e alemão para ilustrar as características do subsistema romano-germânico da família jurídica ocidental. Servem, sobretudo, propósitos académicos, mas não deixa de ser instrumental para os estudos microcomparativos, fornecendo-lhes o necessário enquadramento.

ESTUDO MICROCOMPARATIVO Consiste no estudo comparativo das soluções jurídicas encontradas em das ou mais ordens jurídicas estaduais diferentes para um determinado problema, ou na comparação de institutos jurídicos (conjunto de normas, princípios, instituições e organizações de natureza jurídica que possam ser tomados unitariamente sob certa perspetiva ou critério). Servem, simultaneamente, propósitos académicos e propósitos práticos.

Faz mais sentido usar a primeira formulação quando comparamos ordens jurídicas culturalmente muito distantes entre si, reservando a segunda para casos em que estejamos a comparar ordens jurídicas culturalmente próximas: ao comparar ordens distintas, podem não ser encontrados institutos jurídicos afins que sirvam de objeto à comparação (é difícil comparar o Direito português com o Direito argelino no que toca à adoção, dado que o argelino não permite a adoção, prevendo um instituto diferente – kafala: os Direitos são comparáveis, não quanto ao instituto de adoção, mas quanto às soluções encontradas numa e noutra para assegurar a segurança das crianças órfãs).

FUNÇÕES DO DIREITO COMPARADO O Direito Comparado contribui para a formação dos juristas e para a realização prática do Direito = funções do Direito Comparado. De que modo se exercem as contribuições do DC? Contributos do DC para:

Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Extradição e de Auxílio Mútuo em Matéria Penal entre a República Portuguesa e o Reino de Marrocos-Geral da República, de 28 de Outubro de 1998 relativo ao Projeto de Tratado de “O artigo 3º do Anteprojeto previa a inadmissibilidade de extradição no caso de: f) Ser a infração punível com pena de morte ou com pena de prisão perpétua. i) Tratar-se, segundo a legislação da Parte requerida, de infração de natureza política ou com ela anexa”

“A extradição não será concedida se:^ A^ contraproposta marroquina^ é do seguinte teor: “f) infracção com a pena capital pela legislação do Estado requerente, a extradição poderá ser acordada se esta pena for substituída por aq for punida com a pena capital: Porém, mesmo no caso de os factos que determinaram o pedido de extradição forem punidosuela prevista para os mesmos factos pela legislação do Estado requerido.

“4.3.2. Relativamente ao conteúdo da alínea f), ora proposta, não poderá o mesmo ser aceite por obst^ Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 28 de Outubro de 1998áculos constitucionais incontornáveis. crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requerente, pena de morte ou outra de que res Dispõe o artigo 33º, nº 4 [atual art. 33.º, n.º 6], da Constituição da República Portuguesa que não há extradição porulte lesão irreversível da integridade física. extradição por crimes a que corresponda pena de morte ou outra de que resulte lesão física irreversível ( Assim, deverá propor-se nova redação para o artigo que vimos analisando, de modo a eliminar, de todo, a...).”

• Nos casos em que a norma nacional a aplicar seja uma norma de conflitos: Normas como as que constam dos artigos 15.º e seguintes do Código Civil, cuja função é determinar qual a lei competente para regular um caso com conexões a várias ordens jurídicas. Exemplo: uma disputa perante um tribunal português sobre o regime de bens de um casamento celebrado no Reino Unido entre um cidadão italiano e uma cidadã americana. Para aplicar as normas de conflitos previstas na lei portuguesa, os tribunais portugueses têm de conhecer as normas de conflitos das ordens jurídicas estrangeiras relevantes para o caso. O estado dos indivíduos, a capacidade das pessoas, as relações de família e as sucessões por morte são regulados pela^ Artigo 25.º (Âmbito da lei pessoal) lei pessoal dos respetivos sujeitos, salvas as restrições estabelecidas na presente secção. Artigo 31.º (Determinação da lei pessoal)

1. A lei pessoal é a da nacionalidade do indivíduo. 2. São, porém, reconhecidos em Portugal os negócios jurídicos celebrados no país da residência habitual do declarante, em conformidade com a lei desse país, desde que esta se considere competente .

• Quando a norma a aplicar diga respeito ao reconhecimento de sentenças estrangeiras Artigo 980.º (Requisitos necessários para a confirmação [de sentença estrangeira]) - CPC:

a) Que não haja dúvidas sobre a autenticidade do documento de que conste a sentença nem sobre a inteligência da decisão;^ Para que a sentença seja confirmada é necessário: b) Que tenha transitado em c) Que provenha de tribunal estrangeiro cuja competência não tenha sido provocada em fraude à lei e não verse sobre matéria d julgado segundo a lei do país em que foi proferida; a exclusiva competência dos tribunais portugueses; d) Que não possa invocar-se a exceção de litispendência ou de caso julgado com fundamento em causa afeta a tribunal português, exceto se foi o tribunal estrangeiro que preveniu a jurisdição; e) Que o réu tenha sido regularmente citado para a ação, nos termos da lei do país do tribunal de origem, e que no processo hajam sido observados os princípios do contraditório e da igualdade das partes; f) Que não contenha decisão cujo reconhecimento conduza a um resultado manifestamente incompatível com os princípios da ordem pública internacional do Estado Português; É o caso do artigo 1096.º do CPC. O acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 18 de outubro de 2007, proferido no processo nº10602/2005-2, é relevante para mostrar a relevância prática de Direito Comparado para a aplicação de normas de Direito nacional. Em causa estava o pedido de reconhecimento de uma sentença estrangeira, proferido por um tribunal de Marrocos, para que os efeitos jurídicos dessa sentença – dissolução do casamento entre requerente e requerida – pudessem ser produzidos em Portugal. O TRL tinha de aplicar o artigo 1096.º do Código do Processo Civil, mas, para o fazer, teve de analisar o Direito da família marroquino, para ver se a decisão tomada em Marrocos seria incompatível ou não com os princípios da ordem publica internacional do Estado português. Este acórdão permite confirmar a importância do DC como instrumento de politica legislativa, ao indicar que o projeto de lei do Bloco de Esquerda sobre o regime jurídico do divorcio a pedido de um dos cônjuges referira na sua exposição de motivos a consagração de semelhante modalidade de divórcio no Direito sueco e espanhol.

Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 18 de outubro de 2007, proferido no processo n.º 10602/2005- 2 motivo, não está consagrada na lei portuguesa. Porém, não é vedada pela Constituição e tem sido defendida por alguns sectores^ “A possibilidade de qualquer dos^ cônjuges obter a dissolução do casamento por sua única vontade, sem invocação de qualquer da sociedade portuguesa, ganhando aqui relevo o projeto de Lei nº 232/X, apresentado pelo Bloco de Esquerda. (…) Na exposição de motivos daquele projeto dá divórcio (Suécia – Lei de 14 de maio de 1987 e, recentemente, Espanha-se conta de ordenamentos jurídicos europeus em que se admite esta modalidade de – Ley 15/2005, de 8 de Julho)”.

b) Utilidade do DC quando estamos perante a interpretação e aplicação de normas de Direito estrangeiro por tribunais nacionais

• Aquando da aplicação de normas de conflito, é determinada como lei competente um Direito diferente do português, fazendo com que o interprete português tenha de interpretar o Direito estrangeiro “dentro do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas” – conhecimento substancial da ordem jurídica estrangeira. Artigo 1. A lei estrangeira é interpretada dentro do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele 23.º - Código Civil (Interpretação e averiguação do direito estrangeiro) fixadas.

2. competente, devendo Na impossibilidade de averiguar o conteúdo da lei estrangeira aplicável, recorrer adotar-se igual procedimento sempre que não for possível determinar os elementos de facto ou de‐se‐á à lei que for subsidiariamente direito de que dependa a designação da lei aplicável. c) Quando em causa está a procura, em ordenamentos jurídicos estrangeiros, de vias possíveis de reforma de leis nacionais

• Útil para a politica legislativa: na preparação de qualquer projeto ou proposta de diploma legal que introduza alterações significativas ao regime em vigor, é importante conhecer as experiências levadas a cabo noutras doutrinas (não para copiar, mas para aprender com erros e aferir a viabilidade das soluções). APLICAÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO DIREITO NO PLANO INTERNACIONAL No plano internacional, o Direito Comparado contribui para a interpretação, aplicação e desenvolvimento do Direito por diversas vias, por exemplo: a) Contribui para a aplicação do Direito nos processos de uniformização e harmonização de Direitos: O Direito Comparado facilita a cooperação entre os Estados e a promoção da segurança jurídica nos negócios internacionais. Permite perceber quais as áreas em que não é possível a uniformização ou harmonização das legislações de diferentes Estados (para não propor como Direito uniforme ou regras mínimas soluções jurídicas muito distantes, que levaria a bloqueios nas negociações).
• Processos de harmonização de Direitos: procuram apenas aproximar os regimes jurídicos adotados nas diferentes ordens jurídicas estaduais Exemplo: Convenções de Direito uniforme e Diretivas da União Europeia - ato legislativo que fixa um objetivo geral que todos os países da UE devem alcançar. Contudo, cabe a cada país elaborar a sua própria legislação para dar cumprimento a esse objetivo.
• Processos de uniformização de Direitos: o Direito Comparado é necessário para a negociação de qualquer acordo internacional bilateral ou multilateral Exemplo: as convenções de Direito uniforme do Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT). b) Os contributos do Direito Comparado nas ações de cooperação jurídica internacional: Os conhecimentos de Direito Comparado permitirão um melhor diálogo e colaboração entre os juristas dos Estados participantes nas ações de cooperação jurídica: permitem conhecer a realidade e valores jurídicos do Estado com o qual estão a cooperar; permitem melhor diálogo e colaboração entre os juristas que integram os grupos de trabalho; permitem a adequação da atuação dos cooperantes e a proposta de soluções jurídicas adequadas aos valores do Estado com o qual estão a cooperar.

2. GLOBALIZAÇÃO E PLURALISMO JURÍDICO Conjunto de processos económicos, políticos, sociais e culturais multifacetados, desiguais e, por vezes, contraditórios.

GLOBALIZAÇÃO E DIVER S IDA DE CULTURAL

Apesar da crescente ideia de americanização do mundo e da ideia de uma aldeia global, onde todos usam jeans, comem hambúrgueres e tem amigos na internet, a globalização não diminuiu a diversidade cultural. É verdade que se aproximam os povos, mas isso não se traduz no abandono das características culturais especificas. Uma tendência geral contemporânea é o oposto, é uma resistência anti-hegemónica ao modelo de vida ocidental – glocalização. Não a diminui, como a torna mais percetível: as diferenças entre os diversos sistemas de valores, crenças e religiões acentuaram-se.

DIVERSIDADE CULTURAL E PLURALISMO JURÍDICO A diversidade cultural traz consigo o pluralismo jurídico: a existência de uma multiplicidade de fontes, formas de conceber e praticar o Direito. A persistência do pluralismo jurídico em tempos de globalização contraria expectativas de homogeneização das regras de comércio e a harmonização de todos os tipos de regras jurídicas, graças à globalização.

TRANSPLANTES JURÍDICOS E IMPLANTES ÉTNICOS Os transplantes jurídicos consistem na aplicação de soluções jurídicas ocidentais no resto do mundo. Os implantes étnicos consistem na “importação, para as ordens jurídicas ocidentais, de normas e práticas jurídicas africanas e asiáticas trazidas pelos imigrantes dos seus países de origem”.

PLURALISMO JURÍDICO INTERESTADUAL (entre tradições ou famílias jurídicas, entre Estados pertencentes a uma mesma família) No plano internacional, apesar dos esforços de harmonização e uniformização de Direitos, e apesar dos transplantes jurídicos, continuam a existir várias famílias jurídicas e sistemas jurídicos com características muito diferentes entre si. Os transplantes jurídicos serviram para uma maior e mais complexa pluralidade de Direitos com a criação de ambientes jurídicos multiétnicos e a multiplicação de sistemas jurídicos híbridos.

PLURALISMO JURÍDICO INTRAESTADUAL (no interior dos próprios Estados) Em virtude dos implantes étnicos, operados com a globalização e migrações internacionais, vemos florescer normas fundadas nos valores, crenças e religião trazidas pelos imigrantes (sistemas normativos de diferentes origens, no mesmo Estado). Com os implantes étnicos, os imigrantes africanos e asiáticos adaptam-se aos valores e práticas das sociedades de acolhimento, mas sem abandonar os da sua cultura de origem: surgem os quadros normativos híbridos, baseados em conceitos e valores africanos ou asiáticos, numa miríade de combinações possíveis.

ECONÓMICA POLÍTICA SOCIAL CULTURAL produçao, interdependência^ dispersão dos locais de dos mercados financeiros internacionais, fluxos de informação

emergência de novos atores políticos (multinacionais e ONG), diluição da fronteira entre assuntos internos e externos dos Estados

disseminação de modelos de produção e de padrões de consumo próprios de certos contextos

global partilhada pelas elites^ emergência de uma cultura marginalização de muitas^ de todo mundo e culturas locais

RELUTÂNCIA E NEGAÇÃO DAS NORMAS ESTRANGEIRAS

Estes implantes têm tido um difícil reconhecimento, devido à arrogância intelectual ocidental e ao receio de que o acolhimento de tais tradições jurídicas ofenda a laicidade dos ordenamentos jurídicos ocidentais. Existe, portanto, uma negação do caráter jurídico das normas de origem africana e asiática. No entanto, os tribunais dos Estados ocidentais deparam-se com disputas culturais e jurídicas entre a lei estadual e as normas éticas e jurídicas dos grupos minoritários. Quando as partes em litigio são estrangeiras, os tribunais nacionais aplicam regras do Direito Internacional Privado (pode implicar a aplicação de disposições de Direito estrangeiro com fundamento religioso – Código da Família do Reino de Marrocos, fundado na Sharia, lei islâmica). Quando as partes no litígio têm a nacionalidade do Estado do foro, mas são descendentes de imigrantes, as normas éticas e jurídicas de origem africana ou asiática poderão ou não ser atendidas pelos tribunais, dependendo do entendimento concreto de cada juiz, relativamente ao secularismo, a liberdade religiosa, ao principio de igualdade e a proteção dos direitos das minorias. O RECURSO DAS COMUNIDADES MUÇULMANAS A PROCEDIMENTOS INFORMAIS FUNDADOS EM NORMAS E PRINCÍPIOS ISLÂMICOS, PARA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS ENTRE OS SEUS MEMBROS Os juízes mostram-se relutantes em reconhecer relevância às normas jurídicas minoritárias, fazendo com que muitos membros desses grupos tenham vindo a desconfiar do sistema judicial e a recorrer a meios alternativos na resolução de litígios. Apesar da relutância, os tribunais mostram-se disponíveis para acomodar aspetos das tradições jurídicas de grupos minoritários, no domínio do estatuto pessoal: o reconhecimento de efeitos jurídicos a institutos fundados na Lei islâmica - os divórcios talaq (por repúdio do marido), o mahr (dote) ou os casamentos poligâmicos. Muitos destes implantes ocorrem

por força de normas de direito internacional privado, mas também se dá o caso de a ratio decidendi ser o principio da

igualdade ou liberdade religiosa, dependendo da sensibilidade dos juízes. Estes casos pontuais de aplicação de normas e conceitos islâmicos por tribunais ocidentais mostram que as ordens jurídicas seculares podem acomodar outras normatividades sem subverter os seus princípios estruturantes ou minar condições de vida em comum. AUTONOMIA ÀS COMUNIDADES MINORITÁRIAS Ao admitir a coexistência de normas jurídicas minoritárias com o Direito estadual, dá-se também o reconhecimento de autonomia às comunidades minoritárias para decidirem os conflitos que oponham os seus membros. Em 2008, o Arcebispo de Cantuária, Rowan Williams, comunicou a Civil and religious law in England: religious perspective, onde mostrou a possibilidade de o Estado delegar funções jurídicas nos tribunais religiosos das comunidades muçulmanas e judaicas ortodoxas presentes em Inglaterra. Serviu para dar encontro às necessidades dos indivíduos enquanto cidadãos e enquanto crentes, permitindo escolher a jurisdição a que submetem os seus assuntos sem ter de optar por serem leais ou ao Estado ou à sua religião/cultura. Cresceu a convicção generalizada de que os tribunais da Sharia funcionariam como sistemas autónomos e que iriam trazer as sanções penais corânicas. No entanto, as ordens jurídicas minoritárias estão subordinadas ao Direito estadual, e até o incentivam. Não são sistemas paralelos. A sujeição das ordens jurídicas minoritárias é voluntária e pode ser escolhido o tribunal de acordo com as interpretações mais próximas dos seus ideais – Conselho da Sharia da Mesquita Central de Birmingham, que não segue apenas uma escola de jurisprudência islâmica, mas baseia decisões em argumentos de 4 escolas sunitas e outras fontes. OS TRIBUNAIS DE ARBITRAGEM MUÇULMANOS E A EXPERIÊNCIA CANADIANA. Aquando da criação de tribunais religiosos católicos e judaicos, a lei de arbitragem canadiana de 1991 veio impor que as decisões de tribunais de arbitragem seriam juridicamente vinculativas desde que não violassem o Direito canadiano.

PAPEL DOS ESTADOS OCIDENTAIS Lutar contra as ordens jurídicas minoritárias é impossível graças à força que atentam na vida quotidiana. A não intervenção por parte do Direito Estadual pode tornar imunes os abusos de poder e as violações de direitos. A interação do Direito estadual deve ser regulada, para delimitar competências, facilitar a cooperação, prevenir o isolamento e salvaguardar a proteção dos membros mais vulneráveis.

Porém, esta modernização fracassou, pois persistiu a regulação de vidas pelas normas costumeiras e o recurso às instâncias tradicionais na resolução de conflitos. Isto demonstra a debilidade do Direito legislado, das leis estaduais, produto de importações mecânicas de quadros normativos estrangeiros que desatendem as especificidades locais.

ACOMODAÇÃO DO COSTUME NO QUADRO DE ORDENS JURÍDICAS ESTADUAIS Os líderes africanos e asiáticos reconheceram a força do costume, e tentaram acomodá-lo no quadro de ordens jurídicas estaduais. Em Timor Leste surgiram várias dificuldades na tentativa de elaboração de um projeto de lei sobre o funcionamento das instâncias de justiça tradicional timorense e a sua articulação com o sistema judicial formal, ainda hoje sem resultados. Já em Angola e Moçambique, o quadro afigura-se diferente, e as tentativas de articulação entre o Direito oficial e o costume não se traduzem num reconhecimento indiscriminado das normas e instituições costumeiras. A lei continua a deter primazia, mas na prática, muitas normas costumeiras contrárias à lei continuam a ser seguidas pelas populações (fosso entre lei nos livros e lei na ação).

A DISCUSSÃO E A AUTONOMIZAÇÃO DE UMA FAMÍLIA JURÍDICA LUSÓFONA As famílias jurídicas mais comummente identificadas nos manuais de Direito Comparado são a família jurídica ocidental (subsistemas romano-germânico e anglo-saxónico), a família jurídica islâmica, os Direitos africanos, o Direito hindu e o Direito chinês. Tem-se discutido a eventual autonomização de uma família jurídica lusófona, fruto da influência exercida pelo Direito português sobre as ordens jurídicas dos países de língua oficial portuguesa, sobretudo países africanos de língua portuguesa (Cabo-Verde, Guiné-Bissau, Moçambique, São Tomé e Príncipe) e Timor-Leste. A existência de uma matriz jurídica e judicial lusófona é assumida pelo discurso oficial do Estado português, que vê um património evidente para a cooperação portuguesa e uma área de trabalho indispensável para o desenvolvimento económico destes países. A doutrina também é influenciada pela CRP de 1976, que se reflete sobre muitas das formulas adotadas pelas Constituições dos países de língua portuguesa, em cuja elaboração intervieram juristas portugueses e formados em Portugal.

INFLUÊNCIA NO BRASIL

No que respeita ao Brasil, é comum observar que o contacto entre o Direito Constitucional português e o Direito Constitucional brasileiro vem de muito longe.

INFLUÊNCIA NOS ESTAD OS AFRICANOS

A queda do bloco soviético, bem assente nos Estados africanos (marxismo-leninismo), determinou o inicio de uma segunda fase, com novas Constituições ou Constituições substancialmente revistas, todas elas bem marcadas pelo Direito constitucional português.

ARGUMENTOS A FAVOR

Jorge Bacelar Gouveia questiona se o relacionamento que se estabelece entre o sistema jusconstitucional português e os outros sistemas jusconstitucionais lusófonos será suficiente para justificar a formação de uma família jusconstitucional de matriz portuguesa. A sua conclusão é de caráter positivo, tem confiança de que a teia de semelhanças e influências recíprocas permite descortinar uma família lusófona de Direito Constitucional. Paulo Canelas de Castro fala em “alma normativa comum da CPLP” (para designar os princípios comuns consagrados pelos

textos constitucionais ou legais dos seus Estados membros) e fala num ius publicum lusófono.

Maria Lúcia Amaral considera existir, no espaço formado pelos países de língua oficial portuguesa, algo que pode designar-

se como um jus commune do domínio do Direito Constitucional, que não implica a vigência de um único Direito, mas

implica pelo menos o estabelecimento de uma linguagem cientifica comum. Muitos sublinham que os pontos comuns entre as ordens jurídicas lusófonas não são fruto do mimetismo acrítico do modelo português, mas resultam de verdadeiro diálogo e influências recíprocas.

ARGUMENTOS CONTRA

A respeito dos transplantes jurídicos do Ocidente para o resto do mundo, as semelhanças formais não devem deixar cair no esquecimento as múltiplas possibilidades e diversidades de desenvolvimento das ordens jurídicas recetoras, por ação dos órgãos de soberania nacionais e por interação com as normas de Direito consuetudinário. Os Direitos tradicionais em África e em Timor-Leste mantêm um peso muito significativo, pelo que a efetividade dos transplantes é posta em causa. Este é o aspeto decisivo na avaliação da eventual decisão de existência ou não de uma família jurídica lusófona: a inegável influência exercida pelo Direito português sobre as ordens jurídicas dos países de língua portuguesa explica-se pela cooperação no ensino universitário de Direito, na formação de magistrados e na produção legislativa, que facilita a interligação de Direitos. No entanto, não tem sido capaz de eliminar as conceções jurídicas profundas dos povos da África lusófona e de Timor-Leste refletivas no Direito costumeiro e alheias ao Direito oficial importado de Portugal. Dário Moura Vicente defende uma resposta negativa à criação de uma família jurídica lusófona, justificando: a) O direito vigente nos países lusófonos, ainda que com características particulares, não traduz uma conceção própria de direito. b) Existem compromissos dos diversos estados que que são forças poderosas em sentido contrário, nomeadamente a pertença de Portugal à União Europeia, a pertença do Brasil à Mercosul, assim como a sua proximidade geográfica aos EUA, com significativas influencias no direito publico, a pertença dos países africanos de língua portuguesa a diversas organizações, como a Comunidade Económica dos Estados da África Ocidental ( CEDEAO), A União Económica e Monetária Oeste – Africana (UEMOA) e a Comunidade de Desenvolvimento da África Austral (SADC). c) nos países africanos o direito consuetudinário assume uma importância que em Portugal não existe, sendo muitas vezes adotado pelas populações em detrimento dos direitos oficiais.

4. SUBSISTEMA ROMANO- GERMÂNICO DA FAMÍLIA JURÍDICA OCIDENTAL

(CIVIL LAW)

O subsistema romano-germânico engloba a maioria dos países da Europa Ocidental (Alemanha, Áustria, Bélgica, Dinamarca, Espanha, França, Grécia, Holanda, Itália, Portugal, Suécia) e, desde o fim da guerra fria, engloba também os países da Europa Oriental (Bulgária, Hungria, Polónia, República Checa, Roménia). Características fundamentais deste subsistema estão também presentes nos territórios colonizados pelos países europeus a partir do século XVI – países africanos, aisáticos e latino-americanos.

ANÁLISE DAS CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS DO CIVIL LAW É comum analisar as características estruturantes do subsistema romano-germânico por referência ao Direito francês ao Direito alemão, e por referencia à ordem jurídica dos destinatários das lições, neste caso portuguesa.

FATORES HISTÓRICOS Q UE EXP LICA M AS CARAC TERÍSTICAS ESTRUTURA NTES DO

SUBSISTEMA ROMANO - G ERMÂ NICO

RECEÇÃO DO DIREITO ROMANO PELAS UNIVERSIDADES EUROPEIAS NO SÉCULO XI

O Direito Romano constitui a matriz fundadora do subsistema, e os países que o integram são aqueles que receberam os respetivos sistemas jurídicos do Direito Romano. O Direito Romano cuja influência explica as características do subsistema não é o Direito vivido nos primeiros séculos do Império, mas sim o Direito Romano compilado, já depois da queda do Império Romano do Ocidente, por ordem do Imperador Justiniano. Com o Corpus Iuris Civilis de Justiniano, o Direito Romano de fonte legal e jurisprudencial foi transmitido às gerações futuras sob forma “codificada”, sendo este Direito codificado o objeto de estudo das universidades europeias, a partir de XI. REVOLUÇÃO FRANCESA DE 1789

No que respeita ao relacionamento entre a lei e a jurisprudência enquanto fontes de Direito, importa analisar, por um lado, a interação entre as funções legislativa e judicial ao nível do controlo da constitucionalidade das leis e, por outro lado, os modos pelos quais a jurisprudência tem vindo a assumir um papel criativo na realização prática e no desenvolvimento do Direito, em detrimento da ideia de fonte meramente mediata. INTERAÇÃO ENTRE AS FUNÇÕES LEGISLATIVA E JUDICIAL AO NÍVEL DO CONTROLO DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS A separação de poderes trazida pela Revolução Francesa foi acompanhada por uma subalternização da função judicial face à função legislativa, sendo que os tribunais passaram a ser simplesmente a “boca da lei”, cabendo-lhes apenas aplicar mecanicamente as disposições legais e não questionar a sua validade. Todos os países que integram o subsistema romano- germânico são dotados de uma Constituição escrita que ocupa o lugar cimeiro da hierarquia das leis. O principio da constitucionalidade implica que as normas infraconstitucionais sejam conformes ao disposto na Constituição, exigindo mecanismos de controlo da constitucionalidade das leis. França Portugal e Alemanha (e maioria dos países) Os tribunais não estão autorizados a pronunciar- se sobre a constitucionalidade das leis: o controlo só pode ser feito por um órgão político – o Conselho Constitucional. Até 2008 a fiscalização era apenas preventiva. Quando passa a ser após a entrada em vigor, os tribunais, perante os quais se levantem questões, não se pronuncia e deve remeter o assunto para a Cour de Cassation (tribunal supremo da jurisdição civil) ou para o Conseil d’État (tribunal supremo de jurisdição administrativa), que são os órgãos competentes para suscitar o incidente de inconstitucionalidade perante o Conselho Constitucional.

Os tribunais têm a competência para controlar a constitucionalidade das leis. O controlo acontece tanto em sede de fiscalização preventiva como sucessiva (antes e depois). Em Portugal e na Alemanha existem, até, jurisdições especializadas em assuntos constitucionais – o Tribunal Constitucional; o Tribunal Constitucional Federal e os Tribunais Constitucionais dos Estados Federados. A constitucionalidade de norma legal pode ser posta em causa no decurso de um processo judicial, mas em Portugal os tribunais têm competência para decidir, enquanto na Alemanha apenas podem admitir o incidente, devendo suspender a instância e remeter a decisão para os Tribunais Constitucionais. PAPEL CRIATIVO DA JURISPRUDÊNCIA NA REALIZAÇÃO PRÁTICA E NO DESENVOLVIMENTO DO DIREITO Quanto ao papel da jurisprudência como fonte de Direito no subsistema romano-germânico, importa distinguir a teoria da prática: a teoria nega o caráter de fonte imediata, mas a prática revela que os tribunais têm uma intervenção muito considerável na determinação e desenvolvimento do Direito, contrariando a ideia anterior de aplicação mecânica do Direito legislado. Nos países do subsistema romano-germânico, as decisões dos tribunais são sempre fundamentadas em preceitos legais e só produzem efeitos naquele caso, não vinculando outros tribunais que venham a decidir casos semelhantes (cada situação judicial retira o seu fundamento no texto da lei e não na prática dos tribunais, apesar da tendência para se seguir decisões constantes), pois as situações anteriores valem como precedente persuasivo, não como precedente vinculativo. A lei portuguesa admite a possibilidade de reversão de jurisprudência constante e de afastamento de interpretação fixada por jurisprudência uniformizada do Supremo Tribunal de Justiça. No entanto, na prática, os tribunais fazem mais do que aplicar a lei e por vezes as suas decisões chegam mesmo a enunciar Direito sem suporte legal – autoriza reconhecer a jurisprudência como fonte imediata de Direito. A aplicação da lei pelo tribunal é sempre precedida de um exercício de interpretação, onde o interprete ou juiz pode alargar ou restringir o alcance normativo sugerido pela letra de preceito legal: as leis são formadas por termos genéricos e princípios constantes, conceitos indeterminados, deixando aberto um campo de conformação prática ao interprete ou juiz (preenchem os espaços normativos onde a lei é omissa ou insuficiente, criando Direito). Para além disto, os tribunais são responsáveis por verdadeiras inovações jurisprudenciais, quando, na ausência ou insuficiência da lei, definem critérios de decisão para a resolução de casos concretos.