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DIREITO COMPARADO
1.º Teste Parcelar Correcção
1. O que é o Direito Comparado e de modo é que ele pode ser útil a um juiz de um tribunal português? Exemplifique. O Direito Comparado é uma ciência jurídica autónoma, cujo objecto é o estudo sistemático de diferentes ordens ou sistemas jurídicos e cujo objectivo é o de apresentar as semelhanças e as diferenças encontradas entre essas ordens jurídicas e o de explicar as causas que presidem a essas semelhanças e diferenças. Os estudos de Direito Comparado podem ser de dois tipos distintos: micro-comparativos, quando versam sobre a análise comparativa de diferentes institutos ou problemas jurídicos (como o divórcio, a adopção, o uso de símbolos religiosos, etc.) afins em ordens jurídicas diferentes (tem uma abordagem essencialmente pragmática, comum nas decisões dos tribunais e nos trabalhos preparatórios de reformas legislativas); e macro-comparativos, quando versam sobre a análise comparativa de diferentes sistemas ou famílias jurídicas considerados na sua globalidade. Tendo em consideração o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa analisado na aula, podemos concluir que efectivamente, e tal como está supra citado nos estudos micro- comparativos, o Direito Comparado é uma ciência jurídica extremamente útil ao juiz nos casos em apreço. Quer isto dizer que esta disciplina jurídica é extremamente útil para uma melhor compreensão do Direito nacional em vários aspectos, entre os quais, através de um melhor conhecimento do lugar que este ocupa entre os vários sistemas jurídicos; através de uma melhor interpretação das normas de Direito nacional que tenham sido inspiradas em Direitos estrangeiros (como o reconhecimento do direito ao desenvolvimento da personalidade, plasmado no artigo 26.º da CRP, inspirado no Direito Constitucional alemão); e através de uma melhor aplicação das normas de Direito Internacional privado (artigos 25.º e ss. do Código Civil português). Para além disso, o Direito Comparado assume-se como um instrumento útil na correcta interpretação do Direito estrangeiro (artigo 23.º do Código Civil), onde claramente podemos denotar a situação referida no acórdão anteriormente exposto […]. Ainda relativamente ao acórdão mencionado, nesse caso concreto, o Tribunal da Relação de Lisboa teve efectivamente de empreender um
estudo comparativo do regime jurídico do divórcio entre a ordem jurídica portuguesa e a ordem jurídica marroquina e eventualmente analisar também outros aspectos que achou relevantes para decidir se o divórcio consumado em Marrocos tinha ou não validade em Portugal, se ia ou não contra os valores defendidos pelo Estado português, se estava ou não a compactuar com uma violação do princípio da igualdade de género. […] Susana Ramos Pereira
2. O que são sistemas jurídicos híbridos e o que é que explica a sua proliferação na actualidade? Entende-se por sistema jurídico híbrido certa ordem jurídica que aglutina em si elementos de várias famílias ou tradições jurídicas, sendo difícil de integrar tal ordem jurídica numa só família jurídica. São exemplo de sistemas jurídicos híbridos o Direito da Escócia, território que, apesar de se encontrar no espaço por excelência do Common Law , apresenta grande afinidades com o Civil Law ; a África do Sul, que integra afinidades com os Direitos africanos, Direito romano-germânico e elementos do Common Law ; e o Direito japonês, que integra elementos do Direito Chinês e do Common Law , por influência do Direito americano. Os sistemas jurídicos híbridos têm proliferado de forma progressiva, concorrendo para isto alguns factores que importa referir [entre os quais avulta a colonização]. No Pós II Guerra Mundial, foram vários os países que se emanciparam do domínio das potências colonizadoras. Nestes países adoptou-se um Direito largamente tributário da família jurídica ocidental, nomeadamente do sistema romano-germânico, em virtude de um longo período de subjugação colonial que fez com que passassem da metrópole para as colónias certos elementos jurídico-culturais. Por outro lado, os novos líderes dos países recentemente emancipados são indivíduos formados em universidades europeias (França, Alemanha) pelo que são também “embaixadores” do Direito europeu e ocidental. No entanto, a partir de finais da década de 70 do século XX, e num processo que ainda hoje se reflecte, há um chamado “movimento de regresso às origens”. Os povos anteriormente subjugados não se preocupam já com a mera adopção do Direito ocidental, mas preocupam-se com a manutenção das particularidades do seu país. É o que acontece em África, onde os países começam a revalorizar novamente o Direito africano, de origem consuetudinária; no Irão, que revitaliza a Lei de Deus… Por tudo isto, pode concluir-se que, se numa primeira fase os países ex-colonizados se mostraram tributários do Direito das suas ex-metrópoles, hoje esses países mostram sobretudo atenção às especificidades da
uma explicação breve da criação do Direito comum pelos tribunais reais a partir do século XI; seria também conveniente explicar de que modo a existência deste Direito comum determinou a rejeição do Direito romano como Direito subsidiário no século XII] João Miguel Vilas Boas Pinto
4. Qual o lugar ocupado pela Jurisprudência no quadro das fontes de Direito no
sistema romano-germânico? Como é que este se distingue doCommon Law?
De um modo geral, nos três países que usamos como referência no sistema romano- germânico (Portugal, França e Alemanha), a jurisprudência é considerada uma fonte mediata do Direito, ou seja, um mero modo de revelação do mesmo. Por sua vez, a lei é a fonte de criação do Direito por excelência, na qual o julgador do Civil Law se deve primeiramente fundamentar para resolver um litígio concreto (o nosso processo decisório centra-se, aliás, na interpretação da lei e no método lógico-dedutivo). Apesar de assim ser entendida de um modo geral, a verdade é que a jurisprudência tem um papel preponderante para o melhor conhecimento, desenvolvimento e aplicação prática do Direito e, neste sentido, é inegável o seu papel como verdadeira fonte de Direito. Assim, embora não existam normas jurisprudenciais no nosso sistema (exceptuando, claro, situações de integração de lacunas mediante a analogia iuris), em países como a Alemanha a jurisprudência constante (ou seja, aquelas situações em que o tribunal decide sistematicamente da mesma maneira um certo tipo de caso) representa um autêntico costume jurisprudencial, criando nos tribunais comuns um animus quanto à forma de decidir um certo tipo de litígios. Ainda assim, existem claras diferenças quanto ao papel da jurisprudência nos três países do sistema romano-germânico. Em Portugal, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça para uniformização de jurisprudência, embora tivessem antigamente uma força vinculativa (assentos), constituem agora como precedente persuasivo (quando dois tribunais interpretam a mesma norma de forma diferente, a situação é analisada pelo Supremo Tribunal de Justiça, que indicará qual a interpretação que considera mais adequada; contudo, esta não tem de ser a interpretação levada a cabo a partir daí por todos os tribunais. Pode, contudo, reforçar a argumentação de uma determinada decisão). É de salientar também o papel da jurisprudência na concretização de alguns conceitos indeterminados, como a boa fé. Em França, apesar do seu rígido entendimento quanto ao princípio da separação de poderes, assiste-se a autênticas invenções jurisprudenciais criadas pela Cour de Cassation , sobretudo em matéria civil, que
são depois adoptadas pelos restantes tribunais. A jurisprudência alemã é, sem dúvida, a mais criativa de todos os países do sistema romano-germânico: os tribunais superiores alemães criam autênticos institutos jurídicos à margem da lei, que valem no ordenamento jurídico como se tivessem força normativa. Ora, no sistema do Common Law a jurisprudência tem um papel de primazia equivalente àquele que é o papel da lei no Civil Law. Veja-se que na Inglaterra, desde a invasão normanda e da criação dos primeiros tribunais reais no século XI, o seu Direito teve sempre uma base jurisprudencial. Por outro lado, mesmo antes do século XI, muito escassas (se não inexistentes) foram as leis escritas adoptadas em território britânico. Os tribunais (desde os tribunais reais criados pelos normandos até à reforma judicial de 1832) decidiram sempre os casos concretos com fundamento no instituto do precedente vinculativo [ou seja, procurando em decisão anteriores semelhantes o critério de decisão para o caso sub judice ]. Actualmente, embora se assista a uma maior proliferação da lei (sobretudo desde meados do século XX, com a adopção de políticas de Welfare e a entrada do Reino Unido na CEE, em 1973) continua a assistir-se à acção relevante do precedente. Aliás, a característica que no Common Law distingue os tribunais inferiores dos tribunais superiores é o facto de as decisões proferidas por estes últimos serem susceptíveis de constituir precedente vinculativo (ou seja, quando um tribunal superior resolve um certo tipo de litígio de uma determinada forma, os tribunais inferiores devem adoptar o mesmo modelo de solução em casos análogos). Joana Filipa Polónia Batista Gomes
