Direito Constitucional 1° teste, Resumos de Direito Constitucional

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DIREITO

CONSTITUCIONAL

1 º TESTE

Marta Vieira de Sousa

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1. INTRODUÇÃO AO CONCEITO DE

CONSTITUIÇÃO

O QUE ESTUDA O DIREITO CONSTITUCIONAL? O objeto de estudo de DC é a Constituição.

Nas disciplinas de Direito Constitucional ocupamo-nos do estudo da Constituição da República

Portuguesa, aprovada pela Assembleia Constituinte a 2 de abril de 1976 e alterada por seis leis de revisão: 1982, 1989, 1992, 1997, 2001 e 2004. É, no entanto, impossível estudar a CRP sem antes se saber o que é

uma constituição.

O QUE É UMA CONSTITUIÇÃO?

Há uma diferença profunda entre os significados atribuídos a constituição. Antes do século XVIII, de

acordo com os textos clássicos e a cultura grega, constituição significava a ordem fundamental de uma comunidade politica.

Depois do século XVIII, o termo passou a designar uma realidade mais precisa, onde a constituição é a lei

fundamental de um Estado.

Entre os dois significados há uma relação de generalidade e precisão: o antigo é mais vasto, menos

preciso. Não se opõem, o termo moderno apenas acrescenta mais precisão.

TERMO ANTIGO – aceção mais vasta – constituição como ordem O significado mais amplo de Constituição: é a ordem fundamental de uma comunidade política. Uma

comunidade política designa o facto de os seres humanos viverem sempre em relação, neste caso associadas ao fenómeno político. Para os antigos, político associava-se ao termo polis, cidade: não era

uma comunidade humana igual às outras, pois só esta permitia a realização da totalidade de fins e

anseios vitais (subsistência, trabalho, criação, etc). Este caráter teleológico (fins que prossegue) é abalado pela entrada de uma matriz moderna, relacional e intersubjetiva, inaugurada por Maquiavel (século XVI),

que atribui uma identificação dos meios à comunidade política, e não com os fins: o poder, que é um

meio, capacita alguns a ditar os comportamentos a seguir, autoritariamente, podendo usar recurso à força física (fenómenos de poder organizados, que podem ser impostos autoritariamente).

Nesta altura, as comunidades políticas tinham uma ordem fundamental que não era revelada de forma sistemática, por nenhum documento escrito.

As constituições antigas não têm nenhuma intenção reguladora ou prescritiva, decorriam de praticas reiteradas e tradições sedimentadas, e não se decretavam, pois transformavam-se com o fluir da história e

das novas exigências da vida.

Nesta aceção, o termo é de uso muito antigo, tendo os primeiros textos históricos e filosóficos da cultura grega clássica já o empregado. Foi o caso de Tucídides, na sua obra Guerra de Peloponeso, quando narra

um discurso de Péricles, onde ele elogia o ideal em nome do qual as pessoas tinham morrido: o modo de

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O PODER CONSTITUINTE DAS CONSTITUIÇÕES MODERNAS - ordem fundamental decretada e legitimada por um poder constituinte – poder de criar a constituição

O poder constituinte implica o poder de “decretar” uma forma para o Estado (fixar como é que a

comunidade política deve viver), e de fundar essa mesma comunidade política justificando a legitimidade, a razão de ser, da sua nova ordem – poder de criar uma nova constituição. Por outro lado, é um poder

que se manifesta na modificação de uma constituição existente (revisão e controlo da constituição).

Em 1976, quando a Assembleia Constituinte aprovou e decretou a Constituição da República Portuguesa, deu-se este fenómeno: definiu uma nova ordem para a comunidade política portuguesa, e também se

fundou, legitimou e validou uma nova república.

É difícil, pois, definir o que seja este poder constituinte. Sabemos que se exerce em momentos de

profunda viragem histórica, onde um ser político pretende nascer, renascer ou reafirmar-se.

Porque é que o poder constituinte é um fenómeno moderno por excelência? Linha cronológica do nascimento do poder constituinte e a sua afirmação

A Idade Moderna trouxe consigo o triunfo crescente de ideias como a igualdade e o antropocentrismo, que veio alterar a conceção do fenómeno político.

No mundo Antigo, esta crença na capacidade do homem, capaz de conformar por vontade própria o

futuro, quer o individual quer o coletivo, não era generalizada, pois o universo era uma coisa ordenada na qual cada ser vivo ocupava sempre um lugar fixo, não podendo imaginar alternativas ao próprio ser e ao

próprio viver. Isto começa a mudar no Renascimento.

Pico della Mirandola, em a Oração sobre a dignidade humana, exprime a rebelião renascentista contra

esta ordem: a ti, Adão, não atribuiremos nem um lugar determinado, nem um aspeto particular, nem um

património exclusivo, de forma a que tu possas escolher e conservar, segundo o teu próprio desejo e a tua própria vontade, o teu lugar, o teu aspeto, o teu património (…) limitar-te-ás a ti próprio segundo a

tua livre vontade que eu te confiro.

O homem, a partir daqui, pode e deve descobrir e usar em proveito próprio as leis fixas que governam a

natureza. A politica, a vida coletiva e a sua forma – a constituição – ficam à disposição da racionalidade e da vontade humana. A génese da teoria do poder constituinte encontra-se aqui.

Poder originário Poder derivado

Não é regulado por uma revisão prévia (constituição).

Poder atribuído a um nº determinado de seres humanos, que irão exercer um poder soberano em nome de todos os demais integrados.

Poder constituinte + poder constituído

Cria normas constitucionais e ao mesmo tempo subordina-se a elas.

Este poder seria derivado do poder constituinte originário, sendo usado nas alterações do texto constitucional ou sua reforma.

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ESTADO

Origem do termo Aconteceu ao termo “Estado” o mesmo que ao termo “constituição”. Ambos são termos antigos, porém

ganham novos sentidos.

Em 1513, Maquiavel, em O Príncipe, usou, pela primeira vez, a palavra “Estado”, para designar a forma da

comunidade política. Não era um termo novo, novo foi o significado atribuído por Maquiavel. Até aí,

designava bens fundiários e a condição dos detentores do poder. A partir de Maquiavel e do Renascimento, a palavra passa a designar toda a comunidade politicamente organizada, no seu conjunto

(vale hoje o que valia a palavra polis para a Grécia Antiga).

O Estado é anterior ou posterior à constituição? Enquanto que “estado” vai ganhando o novo sentido a partir do Renascimento, “constituição” fixa o novo

sentido a partir do Iluminismo. O Estado é, portanto, anterior à Constituição, não dependendo desta, mas sendo antes seu pressuposto - o movimento iluminista das constituições escritas nunca teria acontecido

sem a transformação para um mundo organizado de Estados a partir do Renascimento.

O que é o estado moderno?

Os três elementos que integram a definição do conceito de Estado: um povo, um território, um poder político. O Estado é o ente social que se forma quando, num determinado território, se organiza

juridicamente um povo que se submete à vontade de um governo. A Constituição da República

Portuguesa mostra, logo no inicio, o que Portugal é (três elementos do Estado Português):

a) quem é o seu povo Artigo 4º da CRP (Cidadania portuguesa) São cidadãos portugueses todos aqueles que como tal sejam considerados pela lei ou por convenção internacional. qual é o seu território e a quem pertence Artigo 5º da CRP (Território) Portugal abrange o território historicamente definido no continente europeu e os arquipélagos dos Açores e da Madeira. de que modo se exerce o poder político que o governa – poder soberano Artigo 3º da CRP (Soberania e legalidade) A soberania, una e indivisível, reside no ovo, que a exerce segundo as formas previstas na Constituição.

O que define um Estado soberano? Artigo nº 1 (República Portuguesa) Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Para entender o que é um Estado e o que é uma constituição, é necessário perceber do que se trata a

soberania. Ao contrário dos termos “constituição” e “estado”, o termo “soberania” é recente, tendo sido

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Normas constitucionais: normas cuja sua aplicação implica sanções (igual às normas-regras) ; normas que não têm precisão, têm um grau de abstração maior; são princípios ≠ regras; são comandos abertos a

uma pluralidade de interpretação; são suscetíveis de serem cumpridas segundo um plano de lógica

gradual; lógica de adesão; lógica de gradualidade; não nos dão uma resposta automática.

Estas apresentam-se assim porque tem de haver um espaço de adaptação do Estado à realidade que se

apresenta. Se as normas constitucionais fossem precisas o Estado não tinha forma de se movimentar (art.

24º, nº2 da CRP é uma exceção, uma vez que se apresenta como norma-regra).

Conteúdo da constituição

A aceção moderna de constituição só tem em linha de conta a forma do fenómeno, não o conteúdo,

sendo, por isso, ainda vasta. O conteúdo e a linguagem da lei fundamental dos Estados divergem: liberdade, democracia, direitos do Homem, liberdades fundamentais e o Estado de Direito são comuns a

Portugal e a UE.

As constituições integram dois elementos estruturantes: uma parte subjetiva, que assegura a garantia dos

direitos das pessoas, e uma parte orgânica, que regula o modo de exercício do poder no seio do Estado –

separação de poderes. Nos EUA, existe o Bill of Rights e o Frame of Government.

Ideal racional-normativo O fundamento da liberdade moderna está na racionalidade das escolhas que se fazem. A Constituição

que ordena a vida coletiva através de um ato de vontade que resulta do exercício de um poder constituinte é uma Constituição da liberdade: regular a vida da comunidade política de modo a que o

poder que nela se exerça seja um poder efetivamente limitado pelas suas próprias normas. Limita-se o poder pelo Direito através de duas técnicas: fixação de elenco de direitos subjetivos para que se

defendam da ação invasora da coletividade; organização das instâncias de autoridade de modo a que

não possa vir a ser exercida por uma só pessoa ou grupo, fechado, de pessoas. Estas técnicas coincidem com o Bill of Rights e com o Frame of Government (anglo-saxónicos), ou parte subjetiva e parte orgânica

(Europa continental), ou com os dois elementos dos revolucionários franceses como componentes do seu

conceito de constituição: garantia dos direitos e separação de poderes.

A este conceito, materialmente definido, chamamos conceito racional-normativo de constituição. É

material porque define a norma constitucional atribuindo-lhe um conteúdo.

FUNÇÕES DE UMA CONSTITUIÇÃO NO CONTEXTO ATUAL

• Estabilizadora: um texto escrito com as normas basilares de uma sociedade estabiliza as relações sociais

e da vida politicas.

• Representativa de consensos, valores e princípios: reforça uma identidade coletiva, de forma inclusiva,

com valores à volta doas quais se criam consensos.

• Organiza o poder político: prescreve os centros de poderes e os seus equilíbrios. Descreve o modo de ser de uma comunidade e legitima o poder, assim como o seu exercício.
• Estatuto jurídico do cidadão: conjunto de direitos e deveres que definem o estatuto dos cidadãos

perante os poderes.

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Segundo o artigo 16º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão toda a sociedade na qual não esteja assegurada a garantia dos direitos fundamentais nem determinada a separação de poderes não

tem constituição.

2. INTRODUÇÃO AO CONSTITUCIONALISMO

ORIGEM DA EXPRESSÃO

A expressão “constitucionalismo”, de origem anglo-saxónica, é uma expressão pouco difundida. Porém, recentemente, sobretudo desde 1990, o termo ganhou relevância na linguagem dos juristas da Europa

continental, graças a dois motivos: transformações resultantes do processo de integração europeia depois

de 1992 que levaram os juristas a refletir sobre a ordem fundamental da nova comunidade política – a Europa – abrindo um debate que discute se a Europa precisa de uma Constituição ou se basta que

cuidemos todos de garantir o seu constitucionalismo; em 1990, surgiram novas constituições nas recentes democracias de Leste, onde todas incluíam o ideal do conceito racional-normativo de Constituição*. Com

este movimento, uniformizaram-se os textos constitucionais, que passam a integrar a mesma linguagem

fundamental.

Normativização dos textos constitucionais

Visto que o direito não é feito apenas de texto, as normas também fazem parte do universo jurídico, e a

conversão não é um processo fácil. Este processo envolve ver para além dos textos constitucionais, alcançar a raiz das coisas. O termo nomeia essa raiz, pois designa a origem a linguagem comum que é

hoje partilhada pelas constituições dos Estados da Europa.

SIGNIFICADOS DA EXPRESSÃO

O sentido atribuído ao termo constitucionalismo nem sempre é uniforme. Pode surgir conforme dois

significados:

i. Certa tradição de pensamento: pertencendo ao domínio das ideias, surge enquanto o ideal constitucionalista, ideia do governo moderado ou limitado; fala-se no singular (evocação histórica), enquanto ideia do governo limitado para fins de garantia. ii. Certos instrumentos de técnica e prática jurídica: pertence à linguagem do direito; fala-se no plural, dada a existência de vários constitucionalismos, com diferentes tradições que vivem de modo diferente o ideal do poder político moderado (evocação histórica).

Tanto na história das ideias como na técnica jurídica, a expressão está sempre associada a um único objetivo: limitar, equilibrar ou moderar o exercício do poder político, de forma a que este respeite a

autonomia e a liberdade dos indivíduos. O exercício do poder tem de respeitar a Constituição e todo o poder é legítimo desde que adquirido constitucionalmente e exercido respeitando as suas normas.

O CONSTITUCIONALISMO ENQUANTO TRADIÇÃO DE PENSAMENTO: GOVERNO MODERADO

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viii. Relativo à supremacia da lei: o mais importante dos poderes deve ser o legislativo; a lei é a expressão de uma assembleia geral; ix. Relativo ao principio da maioria: os votos são contados e não pesados, ganhando quem tiver mais.

Dificuldades de realização do constitucionalismo moderno e a sua superação Cada um destes postulados conviveu com postulados contrários, ambíguos e contraditórios. À ideia de

vontade, no primeiro postulado, opôs-se a ideia de natureza; à ideia de constituição escrita, no segundo, opôs-se a ideia de constituição histórica; à ideia de legitimação pela soberania nacional, no terceiro,

opôs-se a legitimidade monárquica; à ideia de cidadania igual opôs-se a ideia de cidadania desigual; à

ideia de direitos do homem, como ser individual, opôs-se a ideia dos direitos do homem noutro sentido. Estas tensões dificultaram a realização do constitucionalismo na Europa. Mostrou-se diversificada e

encontrou soluções harmoniosas para estes polos de tensão.

CONSTITUCIONALISMO ENQUANTO INTRUMENTO DE TÉCNICA E PRÁTICA JURÍDICA

Tradição anglo-saxónica e o mundo europeu continental Existe uma diferença que separa, quanto à pratica constitucional, o mundo anglo-saxónico do mundo da

Europa continental. A tradição do constitucionalismo anglo-saxónico e a tradição do constitucionalismo

europeu continental divergem no ponto crucial das relações entre texto e realidade ou prática constitucional:

• Inglaterra: desde 1688 (Glorious Revolution), a Inglaterra tem vivido em constitucionalismo sem nunca ter escrito uma constituição, assim, a prática constitucional afirmou-se e desenvolveu-se sem que

adotasse um texto chamado “constituição”, escrito por um poder constituinte.

• Estados Unidos da América: desde 1787, os Estados Unidos da América vivem sob apenas um texto,

Constituição elaborada em 1787, com 7 artigos e 27 aditamentos.

• Europa: os Estados da Europa viveram uma realidade diferente que, depois das revoluções que deram origem às primeiras constituições escritas, desenvolveu-se a partir de uma multiplicidade de textos.

A partir da segunda metade do século XX, começa a suavizar-se o fenómeno que sempre opôs o carater

profundo do constitucionalismo da europa continental ao caráter do constitucionalismo anglo-saxónico. As constituições escritas de depois de 40 são duradouras e as disparidades na linguagem diminuem,

passando a haver uniformidade entre as leis fundamentais.

Diferenças entre constitucionalismo anglo-saxónico e constitucionalismo europeu continental Não obstante a recente aproximação entre as práticas constitucionais anglo-americanas e a práticas

constitucionais do continente europeu, as diferenças entre as tradições culturais continuam a ser profundas. Algumas das razões:

i. O historicismo do direito inglês

A experiência inglesa integra um ideal de governo moderado e limitado pelo direito, concretizado por outros meios que não os postulados pelas teorias do poder constituinte, da soberania popular e da

constituição escrita - matriz jurídico-historicista: a constituição inglesa foi sendo revelada pela ação do

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costume e da sua interpretação pelos tribunais, da leitura das declarações de direitos medievais. O momento fundador britânico não se identifica com atos, mas com um longo ciclo histórico.

ii. As revoluções americana e francesa e o nascimento do direito constitucional

O direito constitucional decorre do movimento das primeiras constituições escritas, resultantes das revoluções americana (1776-1787) e francesa (1789). Estes movimentos têm muitas afinidades, mas

algumas diferenças: a revolução americana não começa com a redação de uma constituição, mas culmina

com ela (sete artigos escritos em nome do povo americano pela Convenção de Filadélfia fundam os EUA), que contém apenas um Frame of Government (regular o exercício dos poderes legislativo, executivo e

jurisdicional), enquanto que a revolução francesa redige um primeiro texto que emite, não um modelo de organização do poder, mas uma declaração dos direitos; para a França, a lei é a amiga e o instrumento

dos direitos e das liberdades, enquanto expressão da vontade geral e voz da soberania popular, enquanto que para o constitucionalismo americano a lei aparece, para a Bill of Rights (1971), para determinar o que

é que ela não pode fazer; o constitucionalismo americano nasce sob o signo da federação, que significa

agregar, juntar, contratar num resultado final as vontades plurais, enquanto que a francesa exprime-se em estadualismo e legiscentrismo.

iii. Contratualismo norte americano

A questão de saber se se poderia fundar uma República sã num âmbito territorial tão vasto – principal fez

com que a Constituição americana de 1787 não contivesse um Bill of Rights, apenas um Frame of

Government.

A américa revelou-se um ente politico inteiramente novo, que tinha por referencia as repúblicas antigas

do mundo clássico ou pré-moderno. Desenvolveu-se um debate, com os antifederalistas (associam a qualidade e a sanidade de uma República à virtude dos seus cidadãos, e que essa era impossível em

grandes espaços territoriais) de um lado, e os federalistas (defendem que dividir é mau, querem agregar,

acreditam que instituições de poder político que sejam comuns a todos os Estados e que controlem e impeçam os excessos do poder central, permitiriam a força da união e moderação e equilíbrio do poder)

do outro. Em 1787, os federalistas saíram vitoriosos. Porém, uma constituição, sendo mais do que o texto, não se resolveu imediatamente, e o contrato não estava ainda inteiramente selado.

Em 1791, os antifederalistas obtêm maioria e acrescentam os dez primeiros aditamentos à Constituição de

1787 – direitos fundamentais (o Bill of Rights foi pensado, inicialmente, para ser a carta dos direitos dos Estados contra os excessos dos órgãos da Federação – órgãos centrais).

Nos EUA, a eficácia normativa da Constituição dependeu muito da judicial review of laws – controlo / revisão jurisdicional das leis. Todo e qualquer juiz tem poder de verificar se uma norma que tem que

aplicar à lei é ou não constitucional; e recusar a aplicá-la caso entenda que esta é inconstitucional. É este mecanismo de revisão constitucional que está na base da fiscalização da constitucionalidade portuguesa.

iv. O legiscentrismo e estadualismo francês

A frança deparou-se, com a revolução, com o problema de saber como é que se poderia constituir, a partir da liquidação do Ancien regime, uma sociedade que fosse moderna – a resposta a isto era, para os

norte americanos, como um dado, uma república formada por cidadãos livres e iguais que já existia. Esta

transformação exigia a ação condutora do Estado, realizada por intermedio da lei e executada pela

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com a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais, atribuindo-lhes força jurídica imediatamente vinculativa (Lei Fundamental de Bona). Apesar da multiplicidade do direito, estes direitos e liberdades

formam uma unidade. Ao atribuir este valor supralegal às normas relativas aos direitos fundamentais,

decidiram atribuir a um poder judicial a competência para fiscalizar e sancionar os atos do Estado que não respeitassem tal valor – o Tribunal Constitucional, que garante o cumprimento do principio do

primado normativo da constituição sobre todas as outras fontes de direito.

3. ORIGENS DE 1976 E O DESENVOLVIMENTO

DO ESTADO CONSTITUCIONAL EM

PORTUGAL

Em 1822, uma constituição progressista e inovadora para a época.

Em 1826, a Carta Constitucional, mais conservadora, mantém poderes do rei, foi outorgada por este e

recupera muito do poder régio perdido na constituição de 1822. Com esta carta é criado um novo poder, o poder moderador, este permite que o rei controle todos os restantes poderes.

Em 1838, a constituição setembrista, vigorou 4 anos, situa-se entre o radicalismo da de 1822 e o conservadorismo da carta constitucional de 1826. Foi, na verdade, uma tentativa de conciliar os interesses

vintistas e cartistas.

Em 1911, uma constituição criada com a implantação da república, tinha 70 artigos. Acabou com a

monarquia e institui um regime de base parlamentar. Pela primeira vez foi constituído um sistema de

controlo constitucional, marcadamente progressista em clara rotura com o passado.

Em 1933, uma constituição termina com o regime parlamentar e institui um regime presidencialista que

durará até 1959. No ano seguinte houve uma revisão constitucional acabou com as eleições presidências.

Continha elementos inovadores e progressistas, mas de facto, a constituição era meramente formal, na medida em que não era respeitada. Designa-se esta constituição como constituição semântica (é uma

constituição que existe, de facto, mas não é posta em prática na realidade).

ESTADO NOVO

Em 1976, na sequência da revolução de 25 de abril de 1974, é criada uma constituição vasta e complexa que assenta na democracia representativa e na liberdade política. Admite inicialmente um órgão de

soberania composto por militares- Conselho de revolução. Possui uma série de direitos fundamentais muito desenvolvidos- desde as liberdades clássicas aos direitos dos trabalhadores, amplos direitos de

participação política, direitos sociais, etc.

A filosofia antiparlamentar, antiliberal, antidemocrática e corporativista que sustentou a ordem do Estado Novo, preocupou-se em se dotar de uma constituição escrita, onde acolheram formas próprias da

tradição constitucionalista. Porém, este acolhimento textual acabou por nunca existir na prática.

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O Estado Novo foi incompatível com um dos mais importantes valores do constitucionalismo: poder político moderado e limitado que não seja capaz de aniquilar o conflito. É preferível viver com o conflito,

do que usar o recurso à força. Já no Estado Novo, achava-se que o conflito social devia ser combatido

pela ação tutelar do Estado. Ao mesmo tempo que recusava o pluralismo social, o regime acolhia instrumentos formais que só podiam fazer sentido caso se desse livre curso a essa conflitualidade – estas

duas tendências opostas dão origem a realidades distintas, onde o direito no texto não corresponde ao

direito na realidade. No Estado Novo não se cumpria o princípio da constitucionalidade. Para além disso, no que toca à organização do poder político, a constituição também falhou e acabou por ser letra morta

(os poderes não foram efetivamente separados).

APROXIMAÇÃO À CONSTITUIÇÃO

A primeira competição eleitoral efetiva realizada de acordo com o sufrágio universal foi a 25 de abril de 1975, com escolha de uma Assembleia Constituinte para redigir uma constituição que correspondesse aos

sentimentos do povo português. Foi aprovada a 2 de abril de 1976, e foi um compromisso dificilmente obtido, um contrato social, uma constituição compromissória, um pacto.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA

A Constituição da República Portuguesa foi por sete leis de revisão: a de 1982; a de 1989; a de 1992; a de

2001; a de 2004; e a de 2005.

A CRP é uma constituição compromissória: resultou de um conjugar de compromissos dentre as diversas

forças politicas que resultaram da Revolução de abril, com normas por vezes incoerentes entre si,

refletindo de forma inequívoca a várias ideologias presentes. É rígida, sendo um documento que não permite em si, ou dificulta, as revisões.

1982: culimar do processo constituinte de 1976; extinção do conselho de revolução; criação do tribunal

constitucional

1989: adequa a crp ao processo de adesão de portugal à ue;

1992: adequar a crp ao tratado de maastricht;

1997 – 2001: finalidade pouco definida

2004: resulta da alteração da carta dos direitos fundamentais;

2005: processo derivado da discussão do tratado da ue e da sua ratificação.

A primeira parte da CRP refere-se aos direitos fundamentais. A parte I da CRP começa no artigo 12. Os

primeiros 12 artigos são princípios fundamentais. São artigos onde se encontra o núcleo identitário do Estado Português. Aquilo que nos identifica como nação. A segunda parte da CRP refere-se à organização

do poder político- esta começa com a enunciação de um princípio geral, o princípio da separação e

interdependência dos órgãos de soberania

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Traduzem uma certa continuidade entre a conceção contemporânea e a conceção clássica, ou liberal - organizativa e procedimental.

No que se refere aos elementos materiais, tem-se entendido que um Estado de Direito tem necessariamente de respeitar e de se comprometer com a realização de determinados valores.

➔ PRINCÍPIO DA

SEPARAÇÃO DE

PODERES: modo de representar conceitualmente a atividade do Estado, onde cada poder deve ser atribuído a um órgão, que permite haver controlo do poder e impedir abusos no seu exercício. Não basta, porém, a separação de poderes, é necessário que haja uma relação, uma dialética entre eles, de controlo recíproco – interdependência: poder legislativo (Parlamento, Governo e Assembleias Legislativas Regionais); poder executivo e administrativo (Governo e autarquias locais); poder judicial (tribunais). ➔ INDEPENDÊNCIA DO PODER JUDICIAL: os tribunais estão fora da rede de interdependência; exercem uma

➔ PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: até ao Renascimento, existe uma tradição que se baseia numa ordem cósmica, onde cada um tem um lugar definido; mais tarde, com Pico della Mirandolla, surge o homem capaz, dotado de dignidade, Kant defende a natureza insubstituível do homem, dotado de valor intrínseco absoluto, Luhmann defende que a dignidade não é uma qualidade do homem, mas uma aspiração e Hasso Hofmann oferece um conceito relacional de dignidade

• a dignidade significa o reconhecimento do outro na sua especificidade e na sua singularidade; No artigo 1º da CRP, sendo considerado principio estruturante do ordenamento jurídico português que traduz uma ideia fundamental de toda a ordem jurídico-constitucional: a pessoa enquanto fundamento e fim do Estado - a dignidade deve ser assegurada pelo Estado; é um principio multifuncional: principio gerador de outras normas (nomogenético – fundamenta os direitos fundamentais); critério de interpretação das normas de direitos fundamentais. ➔ PRINCÍPIO DA IGUALDADE: com o advento do Estado de Direito liberal, exalta-se a igualdade na aplicação da lei - a lei é igual para todos, todos são iguais perante a lei.No entanto, o legislador do Estado Social é obrigado a atender às diferenças reais entre as pessoas – tratamento igual do que é igual e tratamento diferente do que é diferente - justiça distributiva e a igualdade material (o legislador do Estado social pode e deve compensar as situações de desigualdade ou repor condições de igualdade); Maria da Glória Garcia defende a igualdade enquanto obrigação de diferenciar, para compensar a desigualdade: proteção de grupos sociais naturalmente diminuídos (grávidas, órfãos, deficientes); proteção contra desigualdades sociais construídas (fundadas em razoes económicas); proteção contra desigualdades culturais (escravatura, discriminação das mulheres). Pode ter três dimensões: a. dimensão liberal: consubstancia a ideia de igual posição de todas as pessoas; b. dimensão democrática: proibição de discriminações na participação no exercício do poder politico e acesso a cargos; c. dimensão sociais: eliminação de desigualdades fácticas, económicas, sociais e culturais. ➔ SEGURANÇA: A atuação dos Estados face aos cidadãos é uma atuação limitada, é um dos fins prioritários do Estado de Direito - significa que, para os cidadãos, a atuação dos poderes políticos deve ser sempre ante visível, calculável e mensurável. As pessoas devem saber com o que contam o Publicidade dos Atos Estaduais e determinabilidade do seu conteúdo: se a atuação do Estado não for conhecida não poderá,

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função reservada; dotados de autorregulação: a estrutura hierarquizada garante que as decisões sejam reversíveis através do recurso e da mesma forma, que os diversos tribunais se controlem entre si. ➔ LEGALIDADE DE ADMINISTRAÇÃO: separação estrita de podere - as funções da administração pública não podem ser exercidas pelos tribunais. Existe usurpação de poder quando se viola: Art.º 111º, n. 2º “Nenhum órgão de soberania, de região autónoma ou de poder local pode delegar os seus poderes noutros órgãos”. ➔ CONSTITUCIONALI DADE: Art.º 3.º n. 3 “A validade das leis e dos demais atos do Estado, das regiões autónomas, do poder local e de quaisquer outras entidades públicas depende da sua conformidade com a Constituição.”

por certo, ser confiável; necessidade de clareza e determinabilidade dos atos do Estado. o Princípio da proteção da confiança: os cidadãos têm o direito de fazerem as suas opções confiando em quadros normativos claros, acessíveis e estáveis, obrigando o legislador a ser claro nos comandos que dirige, pois, os cidadãos, podem ficar sem saber aquilo com que podem contar e com impossibilidade de confiança jurídica; as normas jurídicas não devem ter eficácia retroativa, pois a confiança dos cidadãos é afetada por uma atuação do legislador que projeta a sua eficácia no passado (duas formas de retroatividade: pura ou autentica - a norma afeta situações jurídicas verificadas no passado - , e impura ou inautêntica - retrospetividade, em que a norma se aplica apenas para o futuro. o Princípio da proporcionalidade - princípio da proibição do excesso: justifica-se pelo facto de o princípio de Estado de Direito garantir segurança e estabilidade jurídica - implica que os poderes públicos têm que se pautar por determinadas regras, sendo importante que esta atuação possa ser medida, mensurada: o princípio da proporcionalidade tem a ver com a medida, o grau como que os poderes públicos cumprem o seu exercício. Se os poderes públicos têm a legitimidade do uso da força e outros meios de coação, é necessário saber que a forma de aplicação das regras jurídicas não vai ser desmesurada e desproporcionada. Os usos da força pelos poderes públicos são avaliados à luz do PP, avaliando se havia ou não alternativa à forma de atuação escolhida. Este é analisado através de 3 critérios - teste da proporcionalidade/proibição do excesso:

• Critério da adequação / idoneidade: Todo o PP resulta da análise da relação entre os meios utilizados e os fins a atingir - verifica-se a adequação dos meios usados, se são os mais corretos e aconselháveis para atingir o fim que se pretende.
• Critério na necessidade e da exigibilidade: avaliar é se não haverá outro meio igualmente apto para a prossecução do fim mas que seja menos oneroso/gravoso para os particulares.
• Critério da proporcionalidade em sentido estrito ou de equilibro: análise dos custos-benefícios - se a medida adotada é equilibrada no sentido de as desvantagens dela não serem superiores aos benefícios que se visam alcançar

➔ PRINCÍPIO DA SOCIABILIDADE: artigo 2.º da CRP: realização de uma democracia económica, social e cultural como objetivo fundamental a prosseguir pelos poderes públicos. O Estado de Direito democrático e social deve promover a justiça social - não podem deixar de ser tidas em conta as diferenças reais entre as pessoas, sendo exigível que se trate diferentemente para atenuar essas desigualdades. ➔ PRINCIPIO DEMOCRÁTICO: Artigo 3º (Soberania e legalidade) 1. A soberania, una e indivisível, reside no povo, que a exerce segundo as formas previstas na Constituição. 2. O Estado subordina-se à Constituição e funda-se na legalidade democrática. 3. A validade das leis e dos demais atos do

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jurisdicional, distanciando-se de um controlo meramente político. Quando falamos de Constituição temos que considerar que falamos de um texto com eficácia normativa. Posto isto, afigura-se necessária a existência de mecanismos de controlo da eficácia da constitucionalidade (jurisdição constitucional). DO CONTROLO DA CONSTITUCIONALIDADE À JUSTIÇA CONSTITUCIONAL – inserção histórica

O controlo judicial da constitucionalidade das leis conseguiu afirmar-se no direito constitucional americano sem

aparente violação do principio da separação dos poderes. Das três formas naturais da atividade do Estado – Legislativa, Executiva e Judicial – apenas duas correspondem a efetivos poderes, deixando de fora os tribunais.

Assim, os Tribunais não participam na luta do pensamento liberal Estado VS sociedade, protagonizada pelo monarca constitucional e pelo parlamento.

Na Inglaterra, a inexistência de constituição escrita torna irrelevante o tema da fiscalização judicial das leis. Desde 1688, desde a Glorious Revolution, o Parlamento detém a suprema autoridade em matéria constitucional.

Na Europa continental vai persistir a rejeição de qualquer papel dos tribunais no controlo da conformidade dos

atos com a Constituição. A supremacia do parlamentarismo era inatacável, sendo impossível um ato do parlamento ser considerado inconstitucional. “Nos momentos iniciais do constitucionalismo revolucionário europeu, as constituições eram vistas sobretudo como documentos políticos que se direcionavam primordialmente aos poderes do Estado, em particular ao legislador.” A constituição era uma instituição de regras básicas sobre a organização do poder. A ordem jurídica é

caracterizada pelo primado da lei ordinária e não pelo primado da constituição. Porém, mais tarde, no século XX, o Estado legalidade torna-se Estado constitucional e a fiscalização judicial da constitucionalidade das leis foi

admitida como legitima

No século XX surgem, através de Hans Kelsen, as primeiras tentativas de aplicação de fiscalização da

constitucionalidade. Ele revolucionou o quadro constitucional europeu, afirmando que “não é, pois, com o Parlamento que devemos contar para realizar a sua subordinação à Constituição. É um órgão diferente deste,

independente deste e independente de qualquer outra entidade estatal que deverá encarregar-se da anulação dos seus atos constitucionais – jurisdição ou tribunal constitucional”.

Carl Schmitt discordava de Kelsen, defendendo que era impossível realizar um TC, na medida em que este seria

sempre um órgão político e não um tribunal. A constitucionalidade devia ser confiada a uma segunda comarca, e não a um tribunal especifico. Passaram, então, a disputar modelos de justiça constitucional:

• modelo de fiscalização política: de tipo francês, na Europa no século XVIII e XIX;
• o modelo austríaco ou europeu da fiscalização concentrada: modelo concentrado no topo -

abstrata; uma única instancia especializada de fiscalização da constitucionalidade dos atos normativos do poder

público;

• modelo norte-americano do judicial review: modelo difuso na base - concreto; controlo jurisdicional

difuso – o controlo é feito pelos diferentes tribunais; qualquer tribunal tem o poder de considerar a inconstitucionalidade.

MARBURY VS MADISON

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Os juízes podem declarar a inconstitucionalidade de atos infraconstitucionais. Esta possibilidade existe na Europa recentemente, nos EUA já existe desde os primórdios do constitucionalismo

Em 1803, o Supremo Tribunal Federal dos EUA, na decisão de um caso concreto (Marbury VS Madison), exerce,

pela 1ª vez, o controlo judicial da constitucionalidade das leis, reclamando para os juízes o poder de recusar a aplicação de leis inconstitucionais. O relator da sentença foi John Marshall e foi ele que enunciou o “paradoxo”:

Com que finalidade se limitou o poder e com que finalidade foi tal limitação reduzida a escrito, se tais limites

puderem ser ultrapassados, em qualquer altura, por aqueles que se pretendia limitar? Ora, tentando condicionar o poder judicial, o presidente dos EUA (John Adams) nomeou 42 juízes para os

tribunais distritais de Columbia. Mas, para azar do presidente, o Senado atrasou a confirmação dos juízes nomeados e esta só saiu na véspera do dia em que o sucessor do presidente, Thomas Jefferson, iria iniciar

funções. Este considerou as nomeações inválidas. Contudo, Marbury (um dos juízes nomeados), não se conformou e requereu ao Supremo Tribunal uma intimação para obrigar o Secretário de Estado a concluir o

processo de nomeação. Contudo, o tribunal declarou-se incompetente, com fundamento em que havia uma

norma que violava a distribuição de competências entre o Supremo Tribunal os tribunais inferiores (esta interpretação da norma não iria vencer). Pelo contrário, os argumentos de John Marshall a favor do

reconhecimento da competência dos juízes para fiscalizar a constitucionalidade das leis iriam vingar, até aos dias de hoje.

Uma análise mais detalhada deste caso acaba por revelar que esta forma de controlo judicial da

constitucionalidade difuso (“judicial review”) consegue evitar, em parte, a acusação que de o poder judicial estaria a apoderar-se das funções próprias do poder legislativo. De facto, o Supremo Tribunal limitou-se a

decidir o conflito que as partes lhe submeteram, sendo que não revogou nem criou qualquer lei. Contudo, se o fundamento invocado pelo Supremo para recusar a aplicação de leis inconstitucionais se baseia na própria

função judicial, então qualquer juiz estaria, igualmente, obrigado a proceder de igual forma. Assim, o poder de

controlo da constitucionalidade das leis fica circunscrito à resolução de um caso concreto que lhes seja submetido. E temos de perceber que é apenas por “princípio do precedente” que esta reivindicação vai

transformar a Constituição na Lei Fundamental.

JUSTIÇA CONSTITUCIONAL EM PORTUGAL

Partindo das duas tradições que têm vindo a ser reconhecidas em matéria de controlo da constitucionalidade, a

tradição americana e a tradição austríaca, nós vamos encontrar, dois modelos de justiça constitucional. Em quase todas as Constituições europeias do pós-guerra veio a ser criado um TC.

De 1822 a 1922, a fiscalização esteve a cargo das cortes, sendo puramente política.

A constituição de 1911 foi a primeira Constituição portuguesa a prever a competência dos tribunais para apreciar a constitucionalidade das normas jurídicas. Porém, só após o 25 de abril de 1974 é que são criadas as

condições para a instalação de uma jurisdição constitucional autónoma. Neste período existiu um modelo de fiscalização judicial difusa. Com a Constituição de 1976 distribui-se o controlo da constitucionalidade por 3

órgãos: tribunais, comissão constitucional e conselho de Revolução. Isto deu origem a um modelo de fiscalização jurisdicional concentrado, integrada com fiscalização difusa.

Em 1982, nasce um órgão jurisdicional autónomo, o Tribunal Constitucional, e elimina-se o Conselho de

Revolução. Cria-se, assim, um sistema misto – não é difuso (existe um órgão especifico para o controlo) nem concentrado (o TC não é o único órgão). O nosso sistema é difuso na base (qualquer tribunal a pode invocar e