Filosofia do direito, Notas de estudo de Filosofia do Direito

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Filosofia do Direito é a atitude de pensar, crítica e metodicamente o Direito. Para Eduardo C. B. Bittar; “A Filosofia do Direito é um saber crítico a respeito das construções jurídicas erigidas pela Ciência do Direito e pela própria práxis do Direito. Mais que isso, é sua tarefa buscar fundamentos do Direito, seja para cientificar-se de sua natureza, seja para criticar o assento sobre o qual se fundam as estruturas do raciocínio jurídico, provocando, por vezes, fissuras no edifício que por sobre as mesmas se ergue.” (Curso de Filosofia do Direito, 2004, p. 50).

Distinção entre Filosofia do Direito, Sociologia Jurídica e Teoria Geral do Direito

Importante, em um primeiro momento, distinguir a Filosofia do Direito da Sociologia e da Teoria Geral do Direito, a fim de compreender sua relação ao fenômeno jurídico. De início, já podemos aceitar, enquanto premissa de trabalho, que poderia ser considerado ciência qualquer teoria acerca do “Ser” passível de refutação, esse critério, que identifica a ciência, já a afasta da filosofia.

A filosofia vai além da ciência, ou melhor, chega onde a ciência não ousa. O certo é que se acatarmos como correta a formulação supra acerca da ciência, poderíamos realmente considerar como sendo domínio da filosofia não somente os juízos de valor, para os quais se requer persuasão que nos convença a aceita-los, ou mesmo juízos de fato para os quais é impossível a comprovação empírica. Analisar o Direito a partir dessa perspectiva, como o faz a Filosofia e a Sociologia, é analisá-lo tomando-o como algo externo a quem o analisa.

No universo da ciência, ou sociologia jurídica, o Direito surge como fato, não como valor, será considerado como um conjunto de fatos, de fenômenos ou de dados sociais em tudo análogos àqueles do mundo natural; o jurista, portanto, deve estudar o direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade, isto é, abstendo-se absolutamente de formular juízos de valor. O estudo científico do Direito é uma tentativa de compreender e descrever o fenômeno jurídico, assim como o estudo científico da Física é uma tentativa de compreender e descrever o fenômeno da gravitação universal; neste sentido, o elemento

Ademais, alguns autores também apontam como parte do objeto, a pesquisa histórica, que teria a missão de averiguar os fatores determinantes da elaboração do Direito e o seu desenvolvimento.

Conceito do Direito

O Direito norteia a conduta social, ocupando-se de questões polêmicas, que exigem reflexão e juízo de valor. Não há como se elaborar Direito, ou mesmo aplicá-lo, sem a Filosofia. O Jurista deverá ser receptivo a Lei, mas ao mesmo tempo sensível à Teologia do Direito, e o fim deste é sempre o bem-estar dos homens em sociedade ou a organização do Estado.

Além da influência que a Filosofia exerce no Direito por meio de suas linhas de pensamento, há de se destacar que ela também o faz pela contribuição direta de alguns filósofos que inseriram reflexões sobre o fenômeno jurídico em seus sistemas.

Direito e Moral

O Direito se distingue dos demais instrumentos de controle social sob vários aspectos; em primeiro lugar, apenas irá subordinar-se ao comando estatal. Embora nem todas as normas jurídicas sejam criadas pelo Estado, haja vista as de procedência consuetudinária, o fato é que ele exerce o controle do Direito, definindo-lhe o sistema, além de promulgar leis.

De todos os instrumentos de controle social, apenas o Direito apresenta atributividade, que é a sua prerrogativa de conferir exigibilidade. As normas jurídicas, tanto quanto as demais espécies, impõem deveres, mas apenas elas possuem estrutura imperativo-atributiva. Quem desrespeita a norma moral ou a uma regra de trato social não pode ser compelido autarquicamente a promover reparações.

A experiência moral e a norma moral são anteriores, sobretudo tendo-se em vista o cronológico surgimento das regras de direito relativamente às regras da moral. A norma moral é interior, prescindindo de qualquer fenômeno exterior, como geralmente sói ocorrer com o fenômeno jurídico. A norma moral não é cogente, pois não pode dispor do poder punitivo de uma autoridade pública para fazer valer seus mandamentos, recorrendo-se normalmente a sanções diferenciadas das jurídicas (consciência, rejeição social, vergonha…). A norma moral não é sancionada nem promulgada, pois essas são características de normas estatais que se regulamentam dentro de um procedimento formal, complexo e rígido, com o qual se dá publicidade aos mandamentos jurídicos.

O Direito pode caminhar em consonância com os ditames morais de uma sociedade, assim como andar em dissonância com eles. Na primeira hipótese está-se diante de um direito moral, e na segunda, está-se diante de um direito imoral. O Direito imoral é tão válido quanto o Direito moral. Este, no entanto, é mais desejável, pois em sua base de formação se encontra o consentimento popular, ou seja, o conjunto de balizas morais de uma sociedade, refletindo anseios e valores cristalizados de modo expressivo e coletivo.

Direito Positivo e Direito Natural

Entre o direito positivo e o direito natural há notáveis diferenças. Uma delas diz respeito à origem de ambos: enquanto o direito positivo tem sua origem no estado, o direito natural emana da natureza espiritual do homem. Em sua dimensão positiva, Direito é o conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança, segundo os princípios de justiça. Assim definido, o Direito reúne três elementos primordiais: fato, valor e norma.

O Direito positivo será, portanto, um ordenamento jurídico específico, numa certa época e local. Ao passo que o Direito Natural é eterno, absoluto e imutável, sendo constituído por princípios superiores e invariáveis. Ademais, devemos saber que a lei positiva tem sempre a possibilidade de ser injusta, bastando para tanto, que seja elaborada em desacordo ou contrariando os princípios superiores de direito natural.

interpretar, logicamente, essas normas, sem introduzir juízos de valor e princípios de sua subjetividade. A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma historicamente, sem limitar o seu estudo à norma do direito positivo. O Direito é, simultaneamente, fato, valor e norma; ele, portanto, não é só valor, como no direito natural, não é só fato, como para os marxistas, e não é apenas norma.

A Teoria Pura do Direito é, evidentemente, limitada em face das transformações do direito, ao passo que a Teoria Tridimensional dinâmica oferece um modo de entendimento de como o direito se transforma concretamente. Kelsen não admite a articulação da realidade extra-jurídica com o direito, com o propósito de entender a constituição e a lógica interna do “mundo do dever ser”.

Não há uma moral universal, como no âmbito do jusnaturalismo, ou como nas filosofias de Kant e Hegel, não é possível afirmar uma justiça universal e necessária. Exceto se houver um consenso entre os povos e assim a elaboração de uma legislação comum; mas será sempre uma convenção, e não algo entendido como inscrito na natureza ou no plano metafísico.

Ademais, podem alegar os jusnaturalistas que o direito natural é, de certo modo, observável, na descrição da natureza humana. A distinção é que o direito natural emerge de fatos que são codificados em normas pela sociedade, como expressão de algo natural ao homem, ao passo que o direito positivo é a própria norma escrita por um ato de deliberação livre da vontade racional do legislador.

Kelsen identifica o Estado com o Direito positivo; onde há Estado, há direito positivo, e onde há direito positivo há Estado. Todo Estado, portanto, é Estado de Direito, a Teoria Pura não exclui regimes autocráticos do seu escopo de estudos e reflexões.

A função do magistrado é julgar conforme a lógica interna do ordenamento jurídico. Ou seja, sem inserir juízos de valor. Atuando, apenas, de forma lógica em relação à adequação do caso ao tipo e na aplicação da pena prevista, conforme à culpabilidade. Ao

legislador, por seu turno, cabe obedecer às regras anteriores, no momento da elaboração normativa.

Para Kelsen, a norma válida é aquela criada segundo procedimento anterior e que passa a ser aplicada e obedecida pelos indivíduos no plano empírico.

Kelsen não possui uma teoria como Reale e Luhmann, que permita pensar a transformação do direito em sua conexão com a sociedade. Para ele, o direito se explica com recurso a ele mesmo; sendo, portanto, plenamente autônomo.