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Coordenadores: Marcelo T. Cometti
Fernando F. Castellani
Sumário
Direito Processual Civil
Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani
TÍTULO I – TEORIA GERAL DO PROCESSO
CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO
A teoria geral do processo, apesar de não ser um tema que tenha grande incidência nas provas objetivas da 1.ª fase da OAB, é um dos assuntos mais importantes a ser estudado pelo aluno, pois será o alicerce que servirá de apoio para todo o estudo de Processo Civil. Assim, como exemplo, não há como falarmos em extinção do processo sem julgamento de mérito, sem que antes o aluno saiba quais são as condições da ação. Essa aula tem a finalidade de introduzir o tema “teoria geral do processo civil” de uma maneira que se consiga, após o estudo, entender o funcionamento do processo, tendo uma visão panorâmica e didática que lhe permita sanar uma série de dúvidas que possam surgir durante a prova. Digo sempre que a minha função em processo é ensinar a “dirigir o carro”. Com a teoria geral, aprende-se a mexer no “motor”.
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CAPÍTULO II – JURISDIÇÃO, AÇÃO E PROCESSO
O Estado, efetivamente, não se preocupa com todas as atividades das pessoas, pois algumas atividades humanas são reguladas por normas meramente sociais, tais como a amizade e a religião. Se a relação tiver alguma relevância no mundo fático e for normatizada pela vontade da lei, todavia, caracteriza-se aí o que chamamos de relação jurídica. Ao prever, in abstrato , as situações da vida que podemos enfrentar, o legislador instituiu quais são os interesses que devem prevalecer e quais não; daí infere-se o conceito de direito subjetivo, que é a posição de vantagem protegida pelo ordenamento jurídico, autorizando seu titular a invocar a LEI a seu favor. Têm as leis por objetivo regular nossa vida em sociedade, de modo que a conduta humana deve estar fundamentada no que está previsto nas normas. Por esse motivo foram criados o Código Civil, o Código Penal, o Código de Defesa do Consumidor, o Código Comercial, o Código Tributário, a CLT etc. Todavia, se as leis não forem cumpridas na prática, gera-se um conflito de interesses que se convencionou chamar de lide. Havendo esse indesejável conflito, o sistema proporciona aos cidadãos diversas maneiras de dirimi-lo. Existe, assim, a autotutela que seria considerada a “justiça com as próprias mãos” e, apesar de vedada no sistema, é ainda aceita em alguns casos, como a legítima defesa no Direito Penal e o desforço imediato no Direito Civil (exercer a defesa contra a posse imediatamente). Outra forma é a autocomposição, quando ocorre um acordo fora do processo entre as partes, o que de fato seria a melhor forma de solução de conflitos; todavia, não é o que normalmente ocorre. Em alguns casos, as pessoas se socorrem pela arbitragem (Lei n. 9.307/96), nomeando um árbitro ou uma câmara arbitral com o objetivo de solucionar o conflito de interesses. A mais importante das formas de composição de conflito, entretanto, é aquela em que o Estado chama para si a tarefa de dirimir os conflitos de interesses. A esta relevante atividade conferida ao Poder Público chama-se jurisdição.
Atenção! Dentre as várias definições que a doutrina apresenta, pode-se definir jurisdição como o poder-dever do Estado em fazer justiça e solucionar um conflito de interesses.
É um poder concebido pelo princípio constitucional, do qual o Poder Judiciário não excluirá de sua apreciação lesão ou grave ameaça a direito (art. 5.º, XXXV, da CF). Sabe-se que a jurisdição desempenha um caráter substitutivo, visto que substitui a vontade das partes envolvidas no conflito para, em seu lugar, surgir um terceiro imparcial – o Estado – cuja função é resolver o conflito existente. Portanto, a relação de Direito Material viciada se “processualiza”, integrando não só as partes originárias daquela relação mas também somando a ela um terceiro, ou seja, o Juiz. Questão importante para o Exame de Ordem é a classificação da jurisdição. Classifica-se a jurisdição civil em dois tipos: a contenciosa e a voluntária. A jurisdição contenciosa é a função típica exercida pelo Estado e é essa que foi tratada até aqui, ou seja, para que exista jurisdição, é necessária a existência de um conflito de
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interesses, como se fosse um “fato gerador”, a fim de que se busque se movimente a máquina do judiciário.
Importante: sem medo de errar, dizer que a jurisdição é contenciosa seria incorrer num pleonasmo, pois toda jurisdição pressupõe conflito, justamente a definição de contencioso.
Existe, contudo, um outro tipo de jurisdição que é a voluntária. Mesmo que o nome não seja bem empregado, é essa definição que a doutrina aceita. Nessa jurisdição, o Estado exerce uma função atípica (arts. 1.103 a 1.210 do CPC), visto que não existem litigantes, apenas interessados. São casos em que não existe, necessariamente, conflito entre as partes, mas, para que aquela determinada relação possa produzir efeitos na esfera jurídica dos requerentes, deverá buscar o Estado.
Exemplo: numa separação consensual (em que não há conflitos), não basta às partes se separarem de fato (fato particular), pois, para contraírem novas núpcias, resolver questão de partilha, alimentos ou guarda de filhos faz-se necessário que o Estado assim o confirme que eles estão separados (fato público). Assim, nessa modalidade de separação não há conflito, mas é necessária a busca do Estado.
Importante: não se esqueçam de que hoje, com o advento da Lei n. 11.441/2007, tanto a separação como o divórcio, o inventário e a partilha podem ser procedidos também pela via administrativa.
Muito bem, a doutrina chama de intervenção do Estado nos interesses privados, pois para que as tutelas submetidas à jurisdição voluntária produzam efeitos na esfera jurídica das pessoas, faz-se necessária uma chancela do Estado.
A jurisdição voluntária tem tratamento de processo no sistema, com todas as regras e os princípios pertinentes. Vejamos uma tabela com as principais características:
Contenciosa Voluntária Solução dos conflitos de interesse
Administração pública dos interesses privados Lide Ausência de lide Partes Interessados Sentença de mérito Sentença homologatória Desconstitui-se por rescisória (art. 485 do CPC)
Desconstitui-se por ação anulatória (art. 486 do CPC)
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Assim, não se pode cobrar uma dívida que ainda não se venceu, tampouco tendo sido vencida, é vedado ingressar com a medida errada (ação de prestação de contas em vez de cobrança, por exemplo). Criou-se, em contraponto ao princípio da inércia do Poder Judiciário, o princípio do dispositivo que é o ônus outorgado à parte de movimentar a poder estatal e trazer para o Juízo os fatos e a incidência sobre os fatos que denotam a juridicidade do seu direito. Deve o autor, para que isso seja viável, demonstrar em Juízo a sua pretensão. Essa pretensão dos fatos e dos sujeitos que devem suportar os efeitos da sentença chama-se elemento da ação.
Importante: os elementos da ação não só têm a função de demonstrar ao Judiciário os fatos narrados e por quem os praticou, mas também servem como identificador da causa que tem inúmeras utilidades processuais, como se verá abaixo.
Os elementos da ação são as partes (autor e réu), a causa de pedir , (o motivo pelo qual se está ingressando com a ação) que podem ser vistos como remota (os fatos, o vínculo que une autor e réu) ou próxima (as conseqüências jurídicas desses fatos, o que gerou o litígio).
Assim, numa ação de despejo, a causa de pedir remota é o contrato e a causa de pedir próxima, o inadimplemento.
Por fim, o pedido é aquilo que o autor pretende, formado em duas ordens: o imediato (providência jurisdicional pleiteada) e mediato (bem jurídico pretendido, aquilo pelo qual se ingressou no Judiciário). Os elementos da ação também têm por finalidade identificar a causa, para os fins de litispendência, perempção e coisa julgada.
Perempção: quando o autor deixa o processo ser extinto por três vezes, na quarta não poderá mais propor a ação.
Litispendência: quando o autor reproduz uma ação que está em curso com as mesmas partes, pedido e causa de pedir. A segunda ação deverá ser extinta.
Coisa julgada: quando o autor reproduz uma ação que estava em curso. Assim, se uma determinada ação de reparação de danos foi julgada, não poderá o autor, após cinco anos do trânsito em julgado, tentar discutir de novo a justiça da decisão.
Como conclusão do que afirmamos, a jurisdição é o poder do Estado em fazer justiça e solucionar os conflitos de interesse, e a ação é a chave de entrada que abre a porta da jurisdição (como maneira de provocar o Poder Judiciário). No entanto, deve-se considerar que não é suficiente apenas entrar na jurisdição, mas caminhar por ela e até chegar a uma providência final, uma tutela, muitas vezes, instrumentalizada por meio de uma sentença. Está se falando, então (e para acabar um ano e meio de faculdade...), do processo.
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Processo é instrumento pelo qual se torna possível a materialização da pretensão do autor para se obter uma tutela.
Vamos raciocinar juntos: Nós já vimos até aqui que a ação, para que possa ser exercida, deve preencher determinados requisitos, os quais chamamos de condições da ação. O processo também deve preencher requisitos, afinal, não pensem vocês que a condução do procedimento pode ser escolhida como as partes quiserem. Existem requisitos a serem seguidos, requisitos que devem manter a higidez do sistema e saber que os atos serão praticados de acordo com as regras previstas na lei. Esses requisitos do processo são chamados de pressupostos processuais.
Esses são requisitos necessários para que o processo exista e se desenvolva de maneira válida no sistema. Acontece que os pressupostos processuais não estão indicados num rol dentro do CPC (sabendo que as condições da ação estão expressamente enumeradas nos arts. 3.º e 267, VI, do CPC). O legislador apenas indicou no art. 267, IV, do CPC, o gênero, mas não relacionou as espécies, deixando essa função sob a responsabilidade da doutrina. Podemos estabelecer, então, com base em boa parte da doutrina, uma classificação aceita para o Exame de Ordem. Temos os pressupostos que devem existir, os quais chamaremos de pressupostos positivos. Eles dividem-se em duas classes: os pressupostos de existência e os de desenvolvimento. Já os pressupostos negativos são aqueles que não podem existir no processo. Vamos a eles:
Pressupostos positivos
Existência: petição inicial, jurisdição, citação e capacidade postulatória.
Desenvolvimento: petição inicial apta, Juiz competente e imparcial, citação válida e capacidade processual.
Pressupostos negativos
Perempção, litispendência, coisa julgada e compromisso arbitral.
Questões para casa:
- Diferencie capacidade de legitimidade.
- Exemplifique um pedido juridicamente impossível.
- O que é uma petição inicial inepta?
- Enumere todos os casos de jurisdição voluntária que o Código disciplina.
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CAPÍTULO III – COMPETÊNCIA
Jurisdição é o poder do Estado em dizer o direito. É una e pode ser exercida em abstrato por todos os órgãos jurisdicionais. Hipoteticamente, seria possível acometer a um único Juiz no Brasil todas as causas do território nacional, pois todo Juiz exerce jurisdição da qual se corporifica. Todavia, por uma impossibilidade prática e física, não se pode deixar aos cuidados de um único Magistrado o encargo de dirimir todas as lides que se apresentam na sociedade e ensejam a busca do Judiciário. É preciso que se dividam as tarefas jurisdicionais entre diversos Juízes e órgãos, a fim de tornar a tutela a ser prestada mais ágil e efetiva. Essa distribuição aos diversos órgãos e Juízes acerca de sua atribuição jurisdicional é chamada de competência. O termo competência deriva do verbo competere , que significa proporção, simetria; assim, a competência é o limite da jurisdição, pois delimita as hipóteses em que o órgão jurisdicional pode julgar a lide. A jurisdição legitima o exercício do poder pelo Estado, definindo quais os casos em que essa atividade pode ser concretizada. Alguns autores entendem que a competência é medida de poder (Athos Gusmão Carneiro, Ernani Fidélis Santos, Frederico Marques); outros, que se refere ao próprio poder (Vicente Greco e Moacyr Amaral) e alguns ainda entendem que se trata de regra de distribuição de atribuições (Arruda Alvim e Humberto Theodoro). Algumas questões que se reputam importantes:
- A competência sempre decorre de lei. A competência, portanto, tem sua fonte na lei em diversos níveis jurídico-positivos. Assim, a CF disciplina a competência de jurisdição e a competência hierárquica dos Tribunais Superiores. As leis federais regulam a competência territorial, as leis de organização judiciária regulam a competência de Juízo e a competência interna e as Constituições Estaduais regulam a competência dos Tribunais locais. Todavia, o Supremo tribunal Federal (STF) admite a existência de competência implícita. Assim quando não houver regra expressa, algum órgão haverá de ter competência para apreciar a questão. Podemos exemplificar os casos de União estável até a lei de 1994, ou mesmo os embargos de declaração para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e STF, sendo que não há previsão expressa nesse sentido.
- Há de se atentar para a vedação dos Tribunais de exceção e do princípio do Juiz natural.
- Perpetuatio jurisdictionis (art. 87 do CPC) – Não basta que as regras de competência sejam fixadas pela lei. É necessário que se saiba qual, entre os vários juízos competentes, será responsável pela demanda ajuizada. Sabemos que, de acordo com o art. 263 do CPC, considera-se proposta uma ação no momento de sua distribuição ou quando despachada pelo órgão competente. A regra da perpetuação da jurisdição (que melhor seria chamada de perpetuação da competência) consiste na cristalização da competência de dado Juízo no momento da propositura da ação. É manifestação do princípio constitucional do Juiz natural. É regra de estabilidade do processo juntamente com os arts. 264 e 294. Assim, quer se dizer que, no momento em que se perpetua a competência do Juízo, nenhuma modificação do estado de fato (mudança de domicílio do réu) ou de direito
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(ampliação do teto da competência em razão do valor da causa) superveniente poderá alterá-la. Há vários órgãos abstratamente competentes para julgar determinada causa. Quando processada, apenas um deles será competente para a causa. Vê-se aí a perpetuação. Há exceções: a) supressão do órgão judiciário (extinção de uma vara cível); b) alteração superveniente da matéria ou hierarquia (competências absolutas). É importante falar em “função” e não em “hierarquia”, como quis o legislador (que disse menos do que queria), pois essa regra se aplica a todos os casos de competência absoluta, inclusive no tocante a pessoa, Juízo (foros regionais) e territorial absoluta (art. 95); assim, a criação de varas de falência remete os autos da vara cível para a vara especializada; c) perda da competência pelos critérios modificativos (conexão, continência, derrogação e prorrogação) ou d) desmembramento de comarca (numa ação reivindicatória a qual corre sob determinada comarca que é desmembrada e esse imóvel está situado na nova comarca instalada – modifica-se a competência).
Critérios de competência:
- Competência internacional
- Competência interna
- Competência originária dos Tribunais
- Competência das Justiças Especiais
- Competência da Justiça Comum (Federal/Estadual)
- Competência territorial 1. Competência internacional
O primeiro critério a ser verificado é se a competência será internacional, ocorrendo a: Competência concorrente (art. 88 do CPC): quando tanto o Juiz estrangeiro quanto o Juiz brasileiro são competentes para conhecer da ação. Competência exclusiva (art. 89 do CPC): ocorre quando só o Juiz do Brasil for competente para conhecer da demanda – exemplo: bens imóveis situados no Brasil, bens objeto de inventário.
Importante: para que uma sentença estrangeira possa produzir efeitos no Brasil ela deve ser homologada pelo STJ.
2. Competência interna
Na verdade não é um critério, mas o modo de se dividir aos órgãos judiciários as suas funções. Critérios:
Material (competência absoluta): o que determina a competência é a lide em questão. Exemplo: a ação de separação judicial deve ser endereçada à Vara de Família (para o Exame de Ordem, seguir a Lei de Organização do Judiciário do Estado de São Paulo).
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- Justiça Militar (art. 124 da CF) – afeta apenas os crimes militares. 5. Competência da Justiça Comum
A Justiça Comum é delimitada pela Justiça Federal e Estadual. É de se verificar antes de tudo se a Justiça é Federal (art. 109 da CF); se negativo, aplica-se, por exclusão, a Justiça Estadual.
Importante: na maioria dos casos, a competência da Justiça Federal é avocada quando a União for autora, ré ou interveniente.
6. Competência de Foro
É a competência territorial. O art. 94 do CPC estabelece a regra geral de que ações fundadas em direito pessoal ou em direito real sobre bens móveis serão propostas no foro de domicílio do réu. Os quatro parágrafos que se sucedem especificam a aplicação do art. 94. Assim, se o art. 94 carecer de informações de fato para chegar ao foro competente, utilizam-se dos quatro parágrafos do artigo. Os arts. 95 a 100 do CPC estabelecem regras especiais. O art. 95 do CPC versa sobre direitos reais sobre bens imóveis: o foro dos bens imóveis será sempre o da situação da coisa. Todavia, esse artigo excepciona algumas situações, permitindo a opção entre o foro de domicílio ou o de eleição, salvo nos casos também discriminados no art. 95, quando, então, a competência é absoluta. O art. 96 do CPC define a competência do foro de domicílio do autor da herança ( de cujus ) para inventário, partilha, arrecadação, cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro. Todavia, se o de cujus não possuía domicílio certo quando do falecimento, deve-se seguir a regra da localização dos bens. Se o morto deixou bens em uma única comarca, será lá o foro competente. Se, entretanto, deixou em várias comarcas, a lei não deu opção: será no domicílio do óbito. O art. 97 do CPC trata da competência nas ações em que o ausente for réu, dispondo que deverá correr no foro de seu último domicílio. O art. 98 do CPC dispõe que a ação em que o incapaz for réu será processada no domicílio de seu representante legal. O art. 99 do CPC (art. 109 da CF) define que o foro da Capital do Estado ou do Território será competente para conhecer das ações em que a União figure como autora, ré ou interveniente. O art. 100 do CPC define foros privilegiados; trata-se de hipóteses de competência territorial. Foros privilegiados (art. 100): I – residência da mulher nas ações de separação, divórcio e anulação de casamento. O mesmo se aplica para a união estável (art. 226 da CF). II – domicílio do alimentando – na ação que se pede alimentos. III – domicílio do devedor – para as ações de anulação de títulos (extraviados ou destruídos).
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IV – do lugar: a. sede – pessoa jurídica. b. agência ou sucursal – em relação às obrigações que ela, pessoa jurídica, contraiu. c. onde exerce a atividade – quando se tratar de sociedade de fato. d. lugar onde deva cumprir obrigação (quesível ou portável). V – do lugar do ato ou do fato: a. ação de reparação de dano (acidente de veículo: por exceção, poderá ser proposta tanto no domicílio do autor quanto no lugar de fato). b. ação contra o gestor de negócio ou administrador.
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CAPÍTULO IV – DINÂMICA DA COMPETÊNCIA
A modificação da competência decorre de lei ou da vontade das partes. É fenômeno processual do qual um juízo abstratamente incompetente passa a ser concretamente competente para a causa. Só há modificação da competência relativa (arts. 102 e 114 do CPC). A absoluta não poderá ser modificada. Há dois casos de modificação legal (conexão e continência) e dois casos de modificação convencional (prorrogação (tácita) e derrogação (expressa)). Vejamos os casos:
1. Prorrogação
A incompetência relativa é argüida por meio de exceção. Não sendo oposta, prorroga-se a competência. É meio tácito da prorrogação. O Ministério Público (MP) não pode argüir exceção quando for fiscal da lei. Art. 114 do CPC.
2. Derrogação
É a forma expressa. As partes podem eleger o foro competente para o julgamento da causa (art. 78 do CC c/c art. 111 do CPC). O que se elege é o foro, não o juízo. Deve constar em contrato escrito e mencionar expressamente o negócio jurídico. Com a modificação do art. 112, par. ún., é possível ao Magistrado desconsiderar a cláusula de eleição de foro de contrato de adesão cuja cláusula seja abusiva. Não se permite eleição de foro em ações reais nem sobre direitos indisponíveis. A eleição de foro não prevalece sobre a conexão, por isso uma demanda poderá ser remetida ao Juízo prevento, ainda que esteja correndo no foro eleito.
3. Conexão e continência
Ocorre conexão quando entre duas causas lhes for comum o pedido (objeto) ou a causa de pedir. Ocorre continência quando duas causas possuem as mesmas partes, a mesma causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser maior, abrange o da outra.
4. Prevenção
É critério para a exclusão dos demais juízos competentes de um mesmo foro. É, na verdade, instrumento para verificar em qual Juízo serão reunidas causas que devem ser julgadas conjuntamente. O sistema criou um método territorial para verificar a competência:
- se os Juízes têm a mesma competência territorial, o Juízo prevento é aquele que despachou em primeiro lugar (art. 106)
- se os Juízes têm competência territorial diversa, o Juízo prevento será aquele que determinou a primeira citação válida.
