Teoria do Poder Constituinte Originário: Dimensões, Manifestações e Aplicação, Notas de estudo de Direito Constitucional

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DIREITO PÚBLICO

APLICADO

MÓDULO 1:

TEORIA GERAL DO DIREITO

CONSTITUCIONAL

TEMA 3 – PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO:

A GÊNESE DE UM TEXTO CONSTITUCIONAL

Fundacional: também denominado “histórico”, é aquele que produz a primeira Constituição de um Estado (nos dizeres de Hans Kelsen, a “1ª Constituição Histórica"). Atuou em nosso país quando da outorga da Carta Constitucional de 1824; Pós-fundacional : é aquele que parte de uma ruptura institucional da ordem vigente para elabo-rar a nova Constituição que sucederá uma anterior, revogando integralmente a precedente. Atua, pois, na confecção de todas as Constituições subsequentes à primeira, de maneira revo-lucionária ou a partir de uma transição constitucional. No Brasil, apresentou-se nos documen-tos posteriores a Carta de 1824

• nas Constituições de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967/1969 e 1988. Vale registrar que o poder constituinte originário na sua vertente pós-fundacional pode se manifestar de forma revolucionária (num golpe de Estado, quando o poder constituinte é usurpado por um governante; ou numa insurreição, quando feita por um grupo externo e dissociado dos poderes insti-tuídos) ou numa transição pacífica (na qual a ordem anterior subsiste enquanto a nova Constituição está sendo elaborada). Vale noticiar a (hoje enfraquecida) polêmica doutrinária acerca de ser a Carta Constitucional de 1988 obra do poder originário ou de um poder de reforma. A dúvida que alimentou a discussão deriva da circunstância de referida Constituição ser o resultado dos trabalhos de uma Assembleia Constituinte convocada por uma emenda à Carta constitucional ante-rior (de 1967/1969), a Emenda Constitucional nº 26/1985. De fato a constituinte foi acionada por emenda, o que não descaracteriza o seu trabalho como produto do poder constituinte originário, afinal, esse poder não se expressa apenas após grandiosas crises sociais. Como já disse Eros Grau, “É admirável que a Constituição nasça de um parto sem dor" , demonstrando ser possível que o

poder constituinte se apresente mesmo em situações de rela-tiva calmaria institucional e ausência de tumultos expressivos, sendo somente necessário que haja o sólido e inconteste desejo de alterar significativamente a estrutura constitucional do Estado nos seus aspectos mais elementares. A experiência da Espanha em 1975, que após a morte de Franco superou o Estado autoritário para fundar uma democracia constitucional, é reconhecida como um paradigma de transição política pacífica. Ademais, acrescente-se que a Emenda Constitucional nº 26/1985, ao determinar, no seu art. 1º, que “os Membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reunir- se-ão, unicameralmente, em Assembleia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1º de fevereiro de 1987”, se valeu de dois termos que deixaram inequívoca a atuação do poder originário: “livre” e “soberana”. Quanto a titularidade do poder constituinte, mencione-se que nas vésperas da Revolução Francesa, quando Sieyés publicou o panfleto intitulado “O Que é o terceiro estado?”, a formulação clássica da titularidade desse poder como pertencente à nação surgiu. Uma leitura mais moderna, todavia, substitui o conceito de “nação” pelo de povo, na titularidade do poder constituinte. Nesse sentido, poder constituinte passa a significar poder do povo. Outra interessante discussão que pode ser engendrada refere-se a aplicação da tese das normas constitucionais inconstitucionais. Nossa Corte Suprema, na ADI 815, já se manifestou sobre o assunto, tendo entendido que as normas originárias são sempre válidas do ponto de vista material e formal, assim não podem ser nunca declaradas inconstitucionais. O STF afastou, pois, a aplicação da tese do alemão Otto Bachof, que defende ser possível a declaração da inconstitucionalidade de uma norma originária no caso de ela contrariar uma norma suprapositiva (direito natural) ou mesmo se ela contrariar outra norma originária que integre o núcleo principal da Constituição.

JURISPRUDÊNCIA

EMENTA: - Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1º e 2º do artigo 45 da Constituição Federal. - A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossível com o sistema de Constituição rígida. - Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. - Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação as outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não conhecida por impossibilidade jurídica do pedido. (ADI 815, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 28/03/1996, DJ 10 - 05 - 1996 PP-15131 EMENT VOL- 01827 - 02 PP-00312)

BIBLIOGRAFIA

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina,

CANOTILHO, J. J. Gomes; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz; MENDES, Gilmar Ferreira. Comentários a Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.

COSTA, Sérgio Corrêa da. As quatro coroas de D. Pedro I. Rio de Janeiro: Paz e Terra,

HOLANDA, Sérgio Buarque de. O Brasil Monárquico: o processo de emancipação. 4. ed. São Paulo: Difusão Europeia do Livro, 1976. LIMA, Manuel de Oliveira. O Império Brasileiro. São Paulo: USP, 1989 MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 6ª. ed. Salvador: Juspodivm,

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. NOVELINO, M. Curso de direito constitucional. 11 ed. Salvador: 2016. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm