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ASSUNTOS : (Texto 4) Poder Constituinte; Mutação Constitucional; e Nova Constituição e Ordem Jurídica Anterior.
OBJETIVOS : Conceituar Poder Constituinte; Identificar e Caracterizar o Poder Constituinte Originário; Classificar e Caracterizar o Poder Constituinte Derivado; Conceituar Mutação Constitucional; e Apontar as principais conseqüências da Nova Constituição em relação à Ordem Jurídica Anterior.
SUMÁRIO : I - INTRODUÇÃO II - DESENVOLVIMENTO
- Poder Constituinte;
- Poder Constituinte Originário;
- Natureza;
- Subdivisão do Poder Constituinte Originário; 5.Características;
- Formas de Expressão do Poder Constituinte Originário;
- Poder Constituinte Derivado;
- Mutação Constitucional; e
- Nova Constituição e Ordem Jurídica Anterior. III – CONCLUSÃO
F 0D 8 Questões Aplicadas no Exame de Ordem (OAB/RJ ) e outros Concursos; F 0D 8 Referências Bibliográficas.
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I – Introdução A teoria do Poder Constituinte surge, em sua
feição clássica, com o desenvolvimento da Revolução Francesa de 1789. Isto deveu-se principalmente às idéias desenvolvidas pelo Abade Emmanuel Joseph Sieyès que muito contribuiu para esse movimento revolucionário. O pensamento político-jurídico de Sieyès traz a primeira noção de Poder Constituinte (originário, supremo, fundacional, de primeiro grau, dentre outros) cuja divulgação de sua obra - Que é o terceiro estado? - concorreu para a ruptura do Antigo Regime. Assim, Sieyès separou o poder constituinte dos demais poderes, além de expressar as reivindicações da burguesia contra o privilégio (clero e nobreza) e o absolutismo.
1. Poder Constituinte É o poder de elaborar ou atualizar uma Constituição, através da supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais. Portanto, a titularidade do poder constituinte, conforme assinala a doutrina moderna, é o povo. Originário
Poder Constituinte Reformador
Derivado Decorrente
Revisor
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legislativo, assim como o ato é do poder executivo.
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- Princípio da Supremacia da Constituição A constituição tem por origem a manifestação da vontade da Nação. Ao passo que a lei, o ato administrativo e a sentença são manifestações da vontade do Estado. Por isso, estas manifestações não podem alterar a Constituição.
- Natureza (o que representa para o Direito?)
O poder constituinte originário é um poder de fato, pois brota das relações político-sociais, seu fundamento reside nas necessidades econômicas, culturais, filosóficas, antropológicas e religiosas da vida em sociedade. Tal poder primário não tem como referencial nenhuma norma jurídica que o precedeu. Trata-se de um poder preexistente à ordem jurídica, ou melhor, não é um poder jurídico, sujeito ao mundo do Direito, e sim metajurídico ou extrajurídico. Vale observar que existe uma corrente (adotada pelo Brasil), liderada por Kelsen, Celso Bastos, Canotilho, dentre outros, que considera o poder constituinte originário como Poder de Fato, em face dele não está respaldado em uma norma de Direito
Positivo. Para os juspositivistas, o direito só existe, enquanto norma escrita. Por outro lado, uma segunda corrente, liderada por Sieyès, Manoel Gonçalves, Pinto Ferreira, defende
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que esse poder originário é um Poder de Direito, porque está ancorado em normas de Direito Natural. Obs.: Positivismo: baseia-se nas normas positivadas; Naturalismo: baseia-se em princípios de direito; Pós-positivistas: acolhe as normas e os princípios. Assim, há normas-princípios. Normas são os gêneros; os princípios e as regras são as espécies. Portanto, existem normas-princípios e normas- regras (estas já foram positivadas).
4. Subdivisão do Poder Constituinte Originário
Pode ser subdividido em histórico e revolucionário.
Histórico (ou Material) – é o poder de auto-organização do Estado, seria o verdadeiro poder constituinte originário estruturando, pela primeira vez, o Estado. Portanto, ele antecede o poder constituinte originário formal. Revolucionário (ou Formal) – aquele que rompe por
elabora-se um regimento interno que regrará o funcionamento da Assembléia Nacional Constituinte, e a partir dali começam a elaborar a Constituição para aquele país, num exercício do poder constituinte originário, juridicamente ilimitado. No transcorrer das votações, dos debates entre os constituintes, em determinada votação, certo constituinte julga que o regimento interno da assembléia nacional constituinte foi violado, foi descumprido o art. 15 do regimento interno, porque não havia o quorum para votar esse tipo de matéria, porque tal discussão não passou pela comissão “x” que seria de passagem obrigatória segundo o regimento interno. Então, eles discutem a própria validade da votação no seio da Assembléia Nacional Constituinte. Um constituinte inconformado por que a Mesa da Assembléia Constituinte mantém a mesma postura, ele recorre ao Poder Judiciário postulando a anulação daquela votação – Fundamento: Violação do regimento Interno da Assembléia Nacional Constituinte (È uma votação dentro da assembléia descumprindo suas próprias regras).
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Pergunta-se: Será que o Poder Judiciário pode apreciar um pedido como esse?
R: Não, porque para quem exerce o poder constituinte originário não existe Poder Judiciário ainda constituído, pois o Poder Judiciário existente é fundado na antiga Constituição que ainda está em vigor, mas não pode intervir em face do Poder Constituinte Originário ser ilimitado juridicamente e não encontrar nenhum Poder constituído diante de si (exemplo retirado de apontamentos do Prof. Berthier). Soberano – mais do que um poder autônomo, é auto- suficiente. Não tem como referencial atos normativos, estes lhe tomam de parâmetro para serem válidos com a nova Constituição. A soberania pode ser vista sob o ângulo interno (ápice da pirâmide do direito público interno) e externo (noção de direito internacional). Poder supremo (interno) e independente (externo). Incondicionado – não está sujeito a nenhuma condição ( norma), não encontra condicionamentos a sua existência, é juridicamente ilimitado e livre de
qualquer formalidade. Permanente – é um poder contínuo, atemporal, pronto para ser acionado a qualquer momento, não se basta com a sua obra originária, pois se isso ocorresse estaríamos com a Constituição de
- Cabe observar que esse novo acionamento do poder constituinte originário, ocorre sob as vestes do poder constituinte derivado.
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6. Formas de Expressão do Poder Constituinte Originário
As principais formas de expressão ou manifestação do poder constituinte originário são: outorga e assembléia nacional constituinte. Outorga F0A7 Caracteriza-se pela declaração unilateral do agente revolucionário. Inexiste o debate democrático, bem como a participação dos governados. Ex.: Constituições de 1824, 1937, 1967 e EC n. 1/69. Assembléia Nacional Constituinte (ou Convenção) F0A7 Nasce da deliberação da representação popular. Ex.: Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988. F0A7 A Assembléia Nacional Constituinte é um órgão integrado por representantes eleitos pelo povo. Estes representantes se reunirão e promulgarão a
1986, de manhã eram legisladores, à tarde, Constituintes.
7. Poder Constituinte Derivado
Reformador altera a C F. Poder Constituinte Derivado Decorrente cria e reformula as Constituições Estaduais.
O Poder Constituinte Derivado é um poder de direito, sendo criado e instituído pelo poder constituinte originário. Inclusive, está respaldado em normas de direito, ou seja, na Carta Magna. O Poder Constituinte Derivado é também denominado de instituído, constituído, de segundo grau
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ou secundário, inclusive tem natureza jurídica, enquanto o poder originário é um poder de fato, um poder político que possui uma força ou energia social. Observa-se que, enquanto o Poder Constituinte Originário é inicial, ilimitado e incondicionado, o Poder Constituinte Derivado é limitado, secundário e condicionado aos parâmetros impostos pelo seu criador. Impende assinalar que existem duas espécies de poder constituinte derivado: a primeira é o Poder Constituinte Derivado Reformador, destinado a rever a
CF; a segunda é o Poder Constituinte Derivado Decorrente, cuja essência é estabelecer e modificar as constituições dos Estados-membros. A CRFB/88 disciplina em seu texto o regime jurídico do poder constituinte derivado, conforme a seguir:
- Art.60 – disciplinou a emenda á Constituição;
- Art. 3º do ADCT - previu a revisão constitucional, isto é, cinco anos após a promulgação do Texto Maior (1994), foram promulgadas seis Emendas Constitucionais de Revisão (ECR), dessa forma esgotou-se a eficácia desse artigo;
- Art. 11 do ADCT – estabeleceu prazo de um ano para o poder constituinte derivado decorrente ser exercido.
7.1 Poder Constituinte Derivado Reformador
O poder constituinte derivado reformador tem a capacidade de modificar a Carta Magna (arts. 59, I e 60 da CRFB/88), através de um procedimento específico,
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estabelecido pelo originário, sem que haja uma verdadeira revolução. A manifestação do poder constituinte reformador verifica-se através das emendas constitucionais (alteração localizada), e pelo poder de revisão (reforma de maior amplitude), embora no Brasil não há mais falar
Está impedida a reforma da constituição durante um certo intervalo de tempo. Durante este tempo, não poderá haver revisão. No Brasil não há limitação temporal. Somente a Constituição de 1824 (Imperial) teve tal limitação. O ADCT em seu art. 3º - não limitação temporal. Trata-se de um tipo de reforma e não de emenda. Art. 60, § 1º CF/88 - a matéria não pode ser objeto de mesma proposta no mesmo ano.
- Circunstancial
A reforma constitucional fica impedida durante a ocorrência de uma circunstância extraordinária. Art. 60, § 1º CF/88: não cabe emenda ou reforma em Estado de defesa, de sítio e intervenção federal. Inefetividade da intervenção federal. Por que a intervenção federal tornou-se inefetiva? O que simboliza a inefetividade? Significa que em vários Estados há a causa para a sua decretação, mas ela nunca é colocada em prática. E por quê? A causa está no art. 60, § 1º da CF/88 = como ainda necessitamos fazer várias emendas e há cinco em andamento, havendo uma intervenção elas não poderão ocorrer. A causa é não impedir a reforma da constituição.
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Com isso ocorre o que alguns autores chamam de intervenção branca, é aquela não prevista na CF, mas que a prática acaba criando. Ex.: uso das Forças Armadas. Não há previsão constitucional do uso do exército em patrulhamento urbano. Na intervenção federal, que é um estado de exceção, ela recai sobre a autonomia do Estado. Não se afasta qualquer direito ou garantia.
- Material
Refere-se à certa matéria. A reforma é impossibilitada em relação a certa matéria. Esta pode ser implícita (decorre do sistema) ou explícita (norma expressa), conforme haja ou não norma expressa.
- Explícita - há norma expressa indicando a limitação. Ex.: cláusula pétrea (art. 60, § 4º CF/88)
- Implícita : F0A7 Titularidade e exercício do poder constituinte não poderão ser alterados (art. 1º, parágrafo único CF/88). F0A7 Processo de reforma constitucional. Não caberá reforma no art. 60, caput, § 2º, § 3º, § 5º CF/88. Os §§ 1º e 4º referem-se a outros fatores. Seria como se a Emenda alterasse as regras da Emenda. Assim, esta é uma limitação inequívoca.
7.2 Poder Constituinte Derivado Decorrente
(capacidade de estabelecer regras de competência legislativa e não legislativas, arts. 18 e 25-28 da CF).
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De acordo com Uadi Lammêgo Bulos, tal poder decorrente se desenvolve norteado por limites, conforme se segue: princípios constitucionais sensíveis (ou enumerados) – art. 34, VII, a-e, da CF/88; princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios)
- são aqueles que vedam, ou proíbem a ação indiscriminada do poder decorrente, dentre eles:
- limites explícitos vedatórios – proíbem os Estados de praticar atos ou procedimentos contrários ao fixado pelo poder constituinte originário (arts. 19, 35, 150,
- limites explícitos mandatórios – restrições à liberdade de organização (arts. 18, §4º, 29, 31,§ 1º, 37 a 42, 96, 98, 125, § 2º etc.).
- limites inerentes – implícitos ou tácitos, vedam qualquer possibilidade de invasão de competência por parte dos Estados-membros (arts. 21e 22; 30; 34, VII, c; 25§ 3º;
- limites decorrentes - decorrem de disposições expressas (necessidade de observância do princípio federativo, art. 1º, caput; art.1º, III, da dignidade da pessoa humana; art. 5º, caput, da igualdade; art. 37, da moralidade; art. 43, do combate às desigualdades
regionais etc. Por fim, o Poder Constituinte Decorrente, segundo Ana Cândida da Cunha Ferraz, tem um caráter de complementaridade em relação à Constituição e destina-se a concluir a obra do poder originário nos
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Estados Federais, para estabelecer a constituição dos seus Estados-membros.
8. Mutação Constitucional
É o fenômeno pelo qual os textos constitucionais são alterados sem revisões ou emendas. É uma alteração de contexto sem modificar o texto. Trata-se de um processo informal de mudança das constituições que atribui novos sentidos as suas normas, isto é, recebem um sentido diferente do originário. O fenômeno das mutações constitucionais, conforme Uadi Bulos, é uma constante na vida dos Estados. As constituições, como organismos vivos que são, acompanham o evoluir das circunstâncias sociais, políticas, econômicas, pois, se não alteram o texto na
O efeito da Constituição vigente sobre a anterior é de revogação total ou ab-rogação. Cabe assinalar que a conseqüência da nova Constituição sobre a legislação ordinária precedente é o fenômeno de a norma ser ou não recepcionada. A recepção é o ingresso na nova ordem jurídica de normas ordinárias anteriores à Constituição e com esta compatível. Contudo, quando ocorre dessas normas ordinárias anteriores conflitarem materialmente com a nova Carta Magna, tais normas são revogadas.
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Nesse contexto, é importante destacarmos a não adoção, no Brasil, da Teoria da Desconstitucionalização e alguns institutos assemelhados ao da recepção, porém com ele não se confunde: Repristinação, Efeito Repristinatório, Mutação Constitucional (já analisada), Filtragem Constitucional e Inconstitucionalidade Superveniente. Desconstitucionalização – essa teoria, que não é adotada pelo Brasil, consiste no fato de que as normas formais da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de norma infraconstitucional. Adotamos a Teoria da Ab-rogação, conforme entendimento do STF, e não mais se discute se existe a desconstitucionalização. Esta teoria é austríaca e tem como base as idéias de
Carl Schimitt. Ele parte de uma distinção de que a norma pode ser formal ou materialmente constitucional. As formalmente constitucionais são aquelas previstas no texto da constituição, mesmo que versem sobre matérias que não lhes são próprias. Ex.: art. 242, §1º CF/88. As materialmente constitucionais são aquelas que versem sobre matéria constitucional, mesmo não estando em seu texto, isto é, mesmo que não estejam na constituição. Exemplos: O CC menciona o direito ao nome, que é uma garantia/direito fundamental.
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O CPC refere-se à citação. A citação é um instrumento que perfaz o contraditório e permite o exercício da ampla defesa que são garantias constitucionais. O CP em seu art. 150, §5º conceitua domicílio, dizendo-o inviolável, o que é garantia constitucional. O CPP menciona as formalidades da prisão provisória. O CTN em seu art. 9º menciona e limita as ações do poder de tributar que são garantias constitucionais. As normas que estão na constituição e versem sobre questões constitucionais são material e formalmente constitucionais.
