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(**) Mestre em Direito Econômico e Doutor em Direito Constitucional pela FDUFMG. Procurador da República em Minas Gerais –Católica de Minas Gerais. Professor da Graduação e da Pós-Graduação da Pontifícia Universidade
Poder Constituinte e Patriotismo Constitucional
Álvaro Ricardo de Souza Cruz ()**
I. INTRODUÇÃO Em conversa recente com colegas professores da Faculdade Mineira de Direito da PUC/MG ouvimos uma observação que ficou gravada na memória: o giro da hermenêutica foi de tal magnitude que a maior parte da dogmática jurídica necessita ser urgentemente revista. Essa preocupação, especialmente para aqueles que, como nós, adotam como marco teórico a teoria discursiva de Jürgen Habermas, tem sido uma companheira permanente. A dificuldade didática de trabalhar com obras desconectadas das exigências do pós-positivismo tem sido cada vez maior. Sendo assim, o presente texto pretende constatar algumas perplexidades da teoria do Poder Constituinte, seja Originário ou de Reforma, em face do conceito de patriotismo constitucional, de forma a rascunhar algumas alternativas teóricas para a questão.Nesse sentido, far-se-á uma breve evolução dessa teoria, partindo das concepções clássicas de Sieyès e chegando até o que se considera como posição doutrinária moderna e dominante sobre a construção e a alteração de textos constitucionais. Serão abordados temas clássicos da teoria do Poder Constituinte, tais como sua natureza, seus limites, sua titularidade e sua execução. Em seguida, estabelecer-se-á a visão da teoria discursiva sobre o tema, que tem por centro de gravidade a noção de abertura discursiva do projeto constitucional. Esse esforço encetará algumas críticas a partir das
quais se pretende estabelecer um rascunho para uma perspectiva contemporânea do tema.
autoritário do racionalismo francês, com sua concepção de sociedadeConstitucional, p.120). (Bonavides. Curso de Direito 4
como mandatários do povo, tal como se pode depreender da exposição de Alexander Hamilton: “^ Destaque-se, entretanto, que a visão norte-americana do tema vê os membros da Assembléia Constituinte Estava reservado à América resolver essa importante questão. Se os homens são capazes de dar a si mesmos um bom gpverno por própria reflexão e escolha, ou se a Providência os condenou a receberem eternamente a suaConstituição política, da força ou do acaso , e se assim é, chegou com a crise em que nos achamos o momento da decisão do problema. Verdadeira desgraça não fosse boa. (...) que fere tão grande número de interesses particulares , está em oposição tão manifesta com tantas O plano submetido à nossa deliberação, instituições locais que não pode deixar de ser combatido na discussão por um sem-número de motivosestranhos ao objeto – por vistas, paixões e prejuízos desfavoráveis ao descobrimento da verdade” (Hamilton, Madison e Jay 5 , O Federalista , p. 13, sem destaque no original). Ils sont mis à la place de la nation elle-même ayant à regler la Constitution. Ils en sont independants comme elle. Il leur suffit de vouloir comme veulent des individus dans l’état de natureÉtat? , p.71). Tradução livre: Eles (os constituintes) se colocam no lugar da própria Nação para fazer a (Sieyès, Qu’est-ce que le tiers Constituição. Eles são soberanos como ela. Basta-lhes querer como querem os individuos no Estado de Natureza. 6 Com efeito, surgido no século XVIII com a pretensão de ser a expressão do povo como unidade homogênea, o termoquanto se referisse ao povo. Assim, por exemplo, é que se falava em governo da nação ou soberania nacional. nação adquiriu grande prestígio durante a Revolução Francesa, sendo utilizado para externar tudo E foi por esse meio que se introduziu na terminologia jurídica o termode uma nação, mas tomando esta com o sentido de Estado. O termo nação nacionalidade ganhou prestígio e se tornou quase, indicando o membro sagrado por influência do romantismo político do século XIX. A unidade nacional foi a bandeira de MAZZINIe de CAVOUR para sustentar a idéia da edificação do Estado Italiano, e serviu a BISMARCK para apoiar todas as iniciativas tendentes à reconstrução do Império Germânico (Dallari, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado 7. P. 81/82). Cf. Maritain, El hombre y el Estado , p.17; Cf. Também Reale, Teoria do Direito e do Estado , p.158.
que, no período clássico do paradigma liberal, sua titularidade era concebida como algo pertencente à Nação, tal como se depreende da obra do Abade Sièyes O que é o terceiro Estado?. Essa perspectiva supõe haver uma identidade entre mandante e mandatários^4 , ou seja, entre o povo e seus representantes reunidos em Assembléia Constituinte, tida como uma convenção que se reuniria exclusivamente para a redação de um novo texto constitucional^5 .O conceito de Nação^6 envolve certamente as clássicas noções relativas à homogeneidade cultural, lingüística, econômica, política, na qual um mesmo passado de tradições e eventos históricos une os cidadãos em torno de um projeto comum^7 : a ruptura integral com as bases do ordenamento jurídico anterior e a constituição das bases de um novo. O paradigma dessa ruptura total é exemplificado, no caso da Revolução Francesa de 1789, com a destruição do edifício jurídico do Antigo Regime do absolutismo real e, na hipótese da Revolução Bolchevique de novembro
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das instituições estatais. Esse aparecimento está associado a um processo mais violento, de natureza^ Historicamente, o poder constituinte originário representa a irrupção de fato anormal no funcionamento revolucionária, ou a uma decisão do alto, geralmente materializada no “Golpe de Estado” (Horta, Direito Constitucional 9 , p.28). O poder constituinte pode tudo. Ele não está submetido a uma determinada Constituição. A Nação que exerce o maior e o mais importante dos poderes deve ficar, no exercício dessa função, livre de qualquerconstrangimento e de qualquer outra forma, salvo a que lhe aprouver adotar (Burdeau, Traité de science politique 10 , v.1, p.581). Apesar dessa visão encontrar-se superada pelo estágio atual do constitucionalismo, é curioso observar como algumas provas/certames de concurso público ainda insistem em cobrar tais características... 11
que a criação da Constituição nova não se desgarrou ainda, pelo menos no constitucionalismo ocidental, da^ A sucessão de Constituições e de Constituintes, desde os fins do século XVIII até os nossos dias, demonstra prestigiosa idéia do pacto ou contrato social, que coloca na origem da Constituição nova a manifestaçãoconstituinte, quase sempre turbulenta, da vontade popular (Horta, Direito Constitucional , p.31).
de 1917, com o aniquilamento do aparato czarista que se compunha de algumas garantias burguesas, mas que ainda continha traços claramente medievais.Dessa forma, a natureza do Poder Constituinte Originário era entendida como um poder de fato, ou seja, extrajurídica. Visto como um poder revolucionário, oriundo das ruas e da força das armas vitoriosas, mesmo que por espúrios “golpes de Estado”^8 , ele seria originário, vez que não derivaria de qualquer outra norma jurídica. Desse modo, não cabia por parte dessa visão clássica qualquer questionamento referente a sua legitimidade.Pela mesma razão, o Poder Constituinte Originário seria ilimitado/incondicionado, o que lhe permitiria traçar livremente as bases do novo ordenamento jurídico. Com isso percebe-se a pertinência da metáfora: “ o poder constituinte pode fazer do círculo um quadrado! ”^9 .Curioso observar que a visão clássica^10 surge nos primórdios do constitucionalismo do século XVIII, estudando, por conseguinte, tão somente pactos fundadores datados, como a Assembléia Nacional na França ou a Convenção de Filadélfia nos Estados Unidos. Logo, constituições predominantemente costumeiras ou as cartas não codificadas (inorgânicas) não se encaixavam nos parâmetros dessa perspectiva, a despeito de, tal como a inglesa, serem anteriores ao movimento contratualista do iluminismo^11 .No tocante ao Poder Constituinte Derivado de Reforma , a titularidade era atribuída exclusivamente ao
Constitucional: um ensaio de Teoria da Constituição, p.123). Neste sentido, conferir também a opinião de Sampaio:“Imaginá-lo sempre incondicional e absoluto é reforçar o seu lado mítico inescapável, mas nãosobressalente. Absoluto talvez seja o momento da violência enquanto violência, o saldo de sangue e carnificina, esse espetáculo da sordidez humana, mas até nesse instante de desvario há sempre uma idéia dedireito e de justiça subjacente à luta” (Sampaio, Teoria e prática do poder constituinte , p.25). 16 Continua válido, a nosso ver, considerar que a questão dos limites do Poder Constituinte se situa entre dois aspectos: o fato de ser anterior à positividade constitucional faz dele uma faculdade incondicionada, masa circunstância de estar vinculado a uma finalidade jurídica prende-o a determinados condicionamentos (Saldanha, 17 O Poder Constituinte, p.94/95).
reformista durante as duas primeiras legislaturas, de modo que a iniciativa revisora deveria ainda repetir-se^ Haja vista a esse respeito a Constituição revolucionária de 1791 na França, que tolhia toda proposição no curso de três legislaturas. Só na última, com mais de 249 constituintes especialmente eleitos para esseobjetivo, poder-se-ia consumar a revisão, em 1801! É de assinalar que essa Constituição, sem embargo do empenho dos constituintes em fazê-la intocável por tanto tempo, durou menos de um ano!(...) A Constituiçãofrancesa do Ano III (...) produzia resultado semelhante (...). Os fatos porém não tinham a paciência da lei: o resultado foi o 18 do Brumário, estancando mais cedo que se esperava a obra dos constituintes do Ano III,capitaneados pelo Abade Sieyès (Bonavides, Curso de Direito Constitucional , p.176).
despeito de permanentes, tanto um quanto o outro se exerciam de forma pontual/episódica.Dessa forma, a teoria clássica^16 admitiu que tal limitação se procedesse por condicionantes temporais, circunstanciais, formais e materiais. Imperioso observar que nosso texto constitucional vigente é ainda tributário de concepções ligadas ao constitucionalismo clássico. Por conseguinte, será possível exemplificar as diversas formas de limitação tendo em vista nosso ordenamento constitucional.A limitação temporal implica a suspensão temporária do Poder Constituinte Derivado de Reforma como forma de aperfeiçoar o novo regime constitucional, permitindo a estabilização das relações jurídicas durante um determinado período de tempo. Têm-se como bons exemplos as Constituições Francesas do ano I e do ano III. O período de efervescência revolucionária fez com que constituintes da Assembléia Nacional defendessem a idéia de que qualquer proposta de alteração no texto constitucional feita nos dez anos subseqüentes a sua promulgação levasse seu autor ao cadafalso. Tanto o ardor jacobino quanto a burguesia no golpe de 18 de Brumário, em 1795, desfizeram o sonho daqueles constituintes e se tornaram parâmetros para a tese de que o Poder Constituinte Originário era realmente um “poder de fato” 17 .Ainda no Direito Comparado, a atual Constituição Portuguesa de 1976 contém no seu processo de mutação formal previsão de limitação
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constitucionais. A Constituição de 1976 oferece um exemplo típico da necessidade de conciliação da^ Este limite costuma ser justificado pela necessidade de assegurar uma certa estabilidade às instituições flexibilidade exigível a um texto constitucional com a solidificação da legalidade democrática. Assim:
- estabeleceu-se, na versão originária, um período inicial de quatro anos durante o qual não seriam admissíveis quaisquer alterações (art. 284.º/1, conjugado com o art. 294.º/1, na redacçãoprimitiva);
- fixou-se o espaço temporal de 5 anos como o lapso de tempo que deve mediar entre as revisões da Constituição (cfr. Art. 284.º/1);
- aceitou-se a revisão extraordinária em qualquer momento (art. 284.º/2), desde que se satisfaçam os restantes requisitos exigidos (maioria qualificada de 4/5) p. 1132/1133). (Canotilho, Direito Constitucional,
temporal, vez que o mesmo somente se viabiliza no intercurso de cinco anos contados de sua publicação^18 .Tal exigência fez com que a primeira alteração de seu texto ocorresse apenas em 1982. No Brasil, a Carta Imperial de 1824 traz em seu processo uma limitação temporal implícita, posto que determinava a ação combinada de legislaturas para fins de sua implementação. O mecanismo ocorria da seguinte forma: uma Legislatura autorizava por meio de ato normativo específico os termos (conteúdo) para que a Legislatura subseqüente viesse a implementar de fato a alteração do texto constitucional. Acrescente-se a isso o fato de que seu artigo 174 determinava que somente decorridos quatro anos de sua promulgação seria admissível proposta de reforma da mesma. Nesses termos, a primeira mudança só viria a ocorrer em 1834, viabilizando à época uma maior autonomia em termos de competências para as Assembléias Provinciais. Contudo, é sabido que tal mudança foi tímida demais para impedir a eclosão de movimentos liberais – e até mesmo republicanos – como a Revolução Farroupilha no Rio Grande do Sul.Na Carta vigente, não se deve considerar como limitação temporal o regramento da Revisão Constitucional (artigo 3º do ADCT) determinando que sua implementação se concretizasse decorridos cinco anos de sua promulgação. Isso porque a limitação temporal deve ser compreendida como uma suspensão integral de toda e qualquer mutação formal no texto constitucional. E, como é por demais sabido, tal não ocorreu por aqui, vez que, já em 31 de março de 1992, foi aprovada a primeira emenda constitucional que dispunha sobre a
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para tanto, lembrar de textos de índole constitucional ingleses, tais como a Magna Carta de 1215 e o^ Nunca é demais lembrar que rigidez não se confunde com permanência de um texto constitucional. Basta, Bill of Rigths classificação como flexível – passível de alteração pelo Parlamento sem formalidades mais exigentes do que de 1688, que permanecem intocados até hoje, a despeito do fato do modelo inglês se adequar à aquelas previstas para as leis ordinárias. 23 No prolongado ciclo constitucional de nosso País, com cento e setenta e oito anos de existência, o termo indicativo da revisa constitucional aflorou na Constituição de 1934 (art. 178, §2º), de brevíssima duração,podendo-se dizer que, na história constitucional brasileira, a Constituição de 1934 não ultrapassou a fugaz permanência das rosas deprocesso de mudança constitucional, conferiu à revisão constitucional tratamento mais adequado, para Malherbe_. É certo que a Constituição de 1934, com melhor percepção técnica do dispor sobre as matérias que poderiam constituir seu objeto, quando se cuidasse de modificação na estrutura política do Estado, na organização ou na competência dos poderes de soberania e no processo reformador(art. 178), disciplinando a formal e mais complexa tramitação do processo de revisão (art. 178, §2º). Acentuando a autonomia dos procedimentos, o texto de 1934 previa que aConstituição e a_ emenda , a ela anexada, com o respectivo número de ordem (art. 178, §3º) revisão seria incorporada à (Horta, Direito Constitucional 24 , p. 83). A legitimidade da revisão foi questionada por parte significativa de nossa doutrina que à época entendia que seuparlamentarismo) pelo plebiscito de 1993.Veja: adimplemento dependeria da aprovação de O artigo 59 da Constituição, que institui de forma mudanças estruturais no texto (monarquia e/ou permanente a produção normativa das duas Casas do Congresso Nacional, ignora a revisão, qual se acha prevista no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, provida de um grau inferior derigidez exatamente concebido para tornar mais fácil a singular e extraordinária utilização desse mecanismo excepcional de reforma.Portanto,do ponto de vista jurídico, afigura-se-nos – e temos inumeráveis vezesreiterado esse entendimento – só haverá revisão constitucional, veículo da possível reforma estatuída no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, se a resposta plebiscitária for favorável à monarquiaconstitucional ou ao parlamentarismo (Bonavides, Curso de Direito Constitucional , p.186).
rígidas e flexíveis^22. Na Carta atual, tal procedimento vem exposto no artigo 60, incisos I,II e III, bem como nos parágrafos 2º, 3º e 5º do mesmo artigo. Desnecessários comentários sobre os mesmos, certos de que qualquer manual de Direito Constitucional se dispõe a fazê-los.Entretanto, não é possível esquecer que nosso modelo atual adotou, ao lado da via de reforma ordinária, a revisão constitucional^23. Esse processo foi previsto para uma única incidência, em 1993, não sendo pois, possível, nova realização. Vislumbrando como instituto episódico, a revisão traduziu-se apenas em seis emendas, apesar de prever um procedimento bem mais simplificado do que a via ordinária^24 .Por último, as limitações substantivas ou materiais , também chamadas costumeiramente de cláusulas pétreas da Constituição. Decorrem da idéia de permanência dos elementos essenciais de um texto constitucional, levando a que alguns elementos estruturais da conformação do Estado – a identidade da
25 26 Cf. Campos,^ Direito Constitucional , v.2, p.80.
intocáveis pelo Poder de Reforma. Cf. Diniz,^ Maria Helena Diniz classifica tais limitações como normas constitucionais de eficácia absoluta, ou seja, Norma constitucional e seus efeitos.
Constituição - ficassem acima da ação de qualquer Assembléia Revisora^25. A Carta brasileira atual traz esses elementos no §4º do artigo 60. Com isso o Poder Constituinte Originário teria elegido como matérias absolutamente intocáveis^26 a Federação como forma de Estado, a Separação de Poderes, o voto direto, secreto, universal e periódico, bem como os direitos individuais.A noção de que o Poder de Reforma ficasse manietado frente a determinadas matérias deriva da concepção da Constituição como norma jurídica. Apesar da Suprema Corte americana concebê-la nesse sentido para fins de controle de constitucionalidade desde o caso Madison v. Marbury (1803), a noção de rigidez constitucional associada à perspectiva de que a Constituição não se encerra tão-somente no campo das declarações políticas é algo relativamente recente nos países de tradição romano- germânica. Assim, os conceitos de rigidez constitucional e de limitações ao Poder de Reforma devem ser compreendidos dentro de uma postura positivista que pressupõe o Direito dentro das exigências de segurança e previsibilidade das relações sociais próprias do paradigma em que tais idéias se inserem.
atual não permite a predominância de um único modo ou projeto de vida boa fez com que o constitucionalismo assumisse feições marcadamente pluralistas. Dessa forma, a opção pelo povo permitia que a teoria do Poder Constituinte incorporasse perspectivas ligadas à tolerância e ao direito à diferença. Desse modo, superavam-se gargalos da teoria clássica, tais como a existência de nações sem Estado, como a palestina, a curda, a armênia e, de outro lado, a configuração de diversos Estados nos quais a diversidade lingüística, cultural e religiosa é predominante, como por exemplo, a Índia, o Brasil, o Canadá e os Estados Unidos. Por conseguinte, segundo a compreensão moderna, só seria possível falar em Constituição se a mesma fosse construída em cima de um determinado povo. Sem povo não haveria que se falar em Constituição! No que se refere à execução , o constitucionalismo moderno percebe a fragilidade da concepção clássica ao ver o Poder Constituinte tão-somente como uma Assembléia, a configurar o ato de fundação do novo ordenamento jurídico. Dessa forma, a visão clássica não percebia a possibilidade de que o Poder Constituinte pudesse ser exercido pelos costumes e tradições de um povo (Cartas consuetudinárias) ou por outros mecanismos, tais como tratados internacionais, que ampliam o número de Constituições inorgânicas – não codificadas – no mundo. O tratado “quatro-por-dois” que viabilizou a unificação da Alemanha com a queda do muro de Berlim, a despeito de não se constituir formalmente como norma constitucional, acaba cumprindo, ao lado da Lei Fundamental de Bonn, papel inegavelmente similar. No Brasil, os tratados internacionais de direitos humanos incorporaram-se ao texto constitucional como equivalentes a emendas nos termos do artigo 5º, § 3º, com a redação promovida pela emenda nº 45/2004 à CF/88. Desse modo, por aqui a questão se cinge à modalidade nova de exercício de Poder Constituinte
31 32 Ackerman,^ We, the people. Foundations , p.192.
À época, existentes apenas os treze Estados que originalmente formaram a Federação americana, pouco^ Em 1787, os constituintes deram ao Congresso o poder de regular o comércio entre os diferentes Estados. povoados e de caráter predominantemente agrícola, o comércio entre eles não tinha grande significação navida econômica do país. Mas, no século passado, com as mudanças provocadas pela revolução industrial, revolução comercial e principalmente pela revolução dos meios de comunicação de massa, o comércio entreos Estados cresceu vertiginosamente. Pois bem, sem mudar uma única palavra da Constituição, o Congresso dos Estados Unidos, assumiu e legislou sobre uma enorme gama de atividades, da maior importância parao povo dos Estados Unidos. (...) Por interpretação legislativa, deu-se feição nova à Constituição de 1787, pois que o agigantamento do exercício do poder do Congresso trouxe uma modificação conseqüente no equilíbrio entre a União e os Estados 33 (Ferraz, Processos informais de mudança da Constituição, p.96). Ackerman, We, the people. Foundations , p.160.
Derivado de Reforma.Ackerman^31 anota que o Poder Constituinte Originário pode se manifestar em oportunidades distintas daquelas previstas pelo modelo clássico de uma Convenção. Nesse sentido, entende haver óbice ao exercício de controle da constitucionalidade das leis quando há manifestação soberana do povo, ou seja, quando do exercício daquele Poder. Para ele, a Suprema Corte fica manietada no instante em que decisões políticas são tomadas pelo que denomina de “cidadania fortemente mobilizada”. Em casos que tais, mesmo em se tratando de normas que cuidem de direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, todo o texto constitucional pode ser modificado. Na história americana, Ackerman relata a ocorrência de três oportunidades em que houve exercício de tal Poder: a fundação dos Estados Unidos, ocasião em que uma Convenção de representantes dos treze Estados se transformou em Assembléia Constituinte; no período da Reconstrução, em que o modelo de federalismo dual cedeu espaço para um federalismo cooperativo com uma ampliação significativa das competências federais^32 ; e, por último, com a implantação do Estado Social, ali implementado sem qualquer alteração na Constituição, mas por via infraconstitucional, em especial pelo conjunto de normas ordinárias que deram forma à política intervencionista de Franklin Delano Roosevelt ( New Deal ). 33 Com relação à Assembléia Constituinte, o constitucionalismo moderno classifica seu exercício em democrático e não democrático. A via não democrática dar-se-ia toda vez que houvesse
jurídica, ou seja, como poder de direito. Isso leva a diversas conclusões.A primeira delas é que tanto o Poder Constituinte Originário quanto o Poder Derivado de Reforma são limitados. Ora, isso no que se refere ao primeiro representa enorme novidade em relação ao modelo clássico. Tais limitações seriam de três espécies: territoriais, culturais e relativas aos direitos humanos. As limitações espaciais sustentam a concepção de que o Poder Constituinte se identifica necessariamente a uma base territorial. Logo, em um exemplo simplista, nossa Constituinte não poderia eleger, como capital, espaço territorial que desbordaria o exercício próprio da soberania estatal, tal como, por exemplo, as cidades de Nova York ou de Buenos Aires (por mais que insistam os “irmãos” da América do Norte...).As limitações culturais são de fácil compreensão. Se o povo é o titular do Poder Constituinte Originário, por certo o mesmo terá condicionamentos inerentes a sua cultura e tradições. Desse modo, o processo constituinte estaria condicionado por elementos desse pano de fundo cultural da qual a humanidade não pode se libertar. Um exemplo desses limites são ações quase inconscientes do constituinte ao assumir elementos sacros de uma religião dominante. Na Constituição brasileira de 1988, a menção a Deus – preâmbulo - e a previsão de um descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos (art. 7º, inciso XV) ilustram bem um condicionamento do texto com tradições predominantemente cristãs da nossa população.Por conseguinte, já é possível perceber que o constitucionalismo moderno não consegue se livrar inteiramente da herança clássica ao aproximar demasiadamente os conceitos de povo e de nação. De um lado, pretende abraçar a matriz do ordenamento jurídico como algo que fosse adequado à complexidade estrutural do mundo moderno, ou seja, suportando a concepção de um Direito pluralista. De outro lado, concebe l i m i t e s a o P o d e r C o n s t i t u i n t e O r i g i n á r i o c o m b a s e s sociológicas/antropológicas que incidiriam sobre seu titular.Neste sentido,
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universalism. This won’t be a universalism that requires democratic government in all times and places, but^ I want to endorse the politics of difference and, at the same time, to describe and defend a certain sort of it opens the way for democracy wherever there are enough prospective and willing citizens. More important,perhaps, it prohibits the brutal repression of both minority and majority groups in democratic and non- democratic states 36 (Walzer Thick and thin: moral argument at home and abroad. , p.x).
anotar que sua obra não colabora para o aperfeiçoamento da teoria moderna do Poder Constituinte.^ Com isso não queremos dizer que tal distinção tenha sido alvo de pretensão de Walzer. Queremos apenas
há que se perguntar: o contributo de Michael Walzer, distinguindo entre uma moralidade densa e uma moralidade delgada (mínima), poderia contribuir para uma distinção adequada entre nação e povo respectivamente^35? E, como conseqüência, esses limites que se imporiam ao Poder Constituinte Originário como derivativos de condicionamentos ao povo estariam no plano de valores universais? Para tanto, Walzer parte do pressuposto de que existem dois tipos diferentes, ainda que inter-relacionados, de argumentos morais. O primeiro, que ele designa “denso” (thick), é relativo aos valores das pessoas que compartilham uma história e cultura comuns. O segundo, designado como “delgado” (thin), se refere a valores comuns compartilhados por qualquer ser humano, independentemente da cultura que professa. (...) Esta moralidade mínima seria uma espécie de “consenso justaposto”, na medida em que representa a justaposição de regras e princípios que são compartilhados por diferentes culturas, em diferentes lugares. Entretanto, ao contrário do consenso justaposto em Rawls, que legitima uma concepção de justiça, esta justaposição de princípios comuns não pode tomar o lugar de uma moralidade densa, na medida em que a eficácia de tais princípios vai depender da forma como sejam interpretados no interior de sistemas culturais “densos” (Cittadino, Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva , p.118/120). Em nossa opinião, como se viu acima, a resposta ainda deve ser negativa, pois a obra de Walzer não consegue distinguir adequadamente os conceitos de povo e nação, à medida é nos termos da moralidade densa, ou seja, substantiva e peculiar a cada comunidade, que a maior parte dos conflitos inter-pessoais se resolve^36 .Por último, encontram- se discursos favoráveis a que os direitos humanos fossem sempre um limite maior à ação do Poder Constituinte Originário. Esse ponto de vista se
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Ferreira Filho sustentando que a Constituição que estaria em vigor seria ainda a de 1969, vez que a Carta de^ É preciso anotar a posição, típica da visão clássica do constitucionalismo brasileiro, de Manoel Gonçalves 1988 fôra convocada por emenda constitucional. Cf. Slaibi Filho, 40 Direito Constitucional, p. 40. A Constituição Federal de 1988, a exemplo das Constituições de 1946 e 1967, não explicitou o princípio geral da continuidade das leis. Preferiu solução parcial, para contemplar a vigência transitória, emdeterminados casos, como fez em relação ao sistema tributário, ressalvando a vigência parcial de legislação anterior. Com efeito, dispondo que o sistema tributário anterior nela concebido entrará em vigor a partirdo primeiro dia do quinto mês seguinte ao de sua promulgação, a Constituição assegurou a aplicação da legislação anterior, no que não fosse incompatível com o novo sistema tributário e com a legislação dele decorrente 41 (Horta, Direito Constitucional , p.203). Eismein, Élements de droit constitutionnel français et comparé , v.1, p.580.
à Constituição de 1967^39. De outro lado, a presença de elementos, tais como as normas transitórias de acomodação (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), ao lado de fenômenos como o da recepção de normas infraconstitucionais anteriores ao advento da nova Carta, demonstram sobejamente que o Poder Constituinte Originário não promove um aniquilamento completo da ordem jurídica anterior^40 .O fenômeno da recepção tem recebido da doutrina enormes subsídios. Jorge Miranda denomina de “novação” o fenômeno de atualização/construção de sentido de normas infraconstitucionais eventualmente recepcionadas. Esmein^41 denomina de “desconstitucionalização” a recepção de normas constitucionais da Carta revogada que implicaram a perda concomitante de hierarquia, ou seja, que perderam a condição de norma constitucional, tornando-se com isso normas infraconstitucionais. Da mesma maneira, a recepção tem procedido a fenômenos interessantes. Um deles se dá quando uma norma altera sua natureza formal, implicando com isso uma mudança no processo de eventual modificação ou revogação. Exemplo disso é o Código Tributário Nacional que, a despeito de ter sido promulgado como lei ordinária, assume as características de lei complementar. Outro ocorre quando a recepção promove uma alteração no campo federativo das competências legislativas. Bom exemplo é aquele que se deu com a alteração da competência original da União Federal de tratar da criação e
42 43 CF/67. – Art.157, § 10º. – “A União, mediante lei complementar, poderá estabelecer regiões econômicas.” (^) E que certamente será relido mais tarde nos termos da teoria discursiva do direito. 44 45 Burdeau,^ Traité de science politique ., v.4, p.246/247.
denominada^ Confira interessante advertência feita no tema por Ana Paula Repolês Torres: mutação constitucional uma terminologia inadequada, por ter como pressuposto uma^ “Não seria então a dissonância entre “texto” e “realidade/contexto”? (...) A nossa compreensão é que estaria subjacente a essanoção de mutação constitucional um conceito outro de Constituição, como se ela fosse somente um documento escrito e estático, ou seja, um instrumento cuja “normalidade” seria não acompanhar odesenrolar dos tempos” (Torres, Reforma e crise constitucional: um ensaio de Teoria da Constituição, p. 164). Pessoalmente, concordo com a colocação de que autores como Ana Cândida Ferraz não trabalham adequadamente o constitucionalismoincapazes de ver que a “crise” como algo permanente, dentro de uma perspectiva de Luhmann de uma eterna após a viragem lingüística. Creio também que os mesmos fossem desilusão de expectativas normativas. Observe: “Contra aqueles que caracterizam a nossa época como umtempo de crise, acredito perfeitamente cabível pedir-lhes que se indaguem se são capazes de se recordar de qualquer período de suas vidas que não fosse marcado pelo reconhecimento de crises em curso?” (CarvalhoNetto, A Constituição da Europa, p. 281)
organização de Regiões Metropolitanas^42 e que hoje, com o advento da Carta de 1988, foi repassada para o âmbito estadual (art. 25, § 3º).O constitucionalismo moderno traz também consigo novidades importantes no que se refere ao Poder Derivado de Reforma. A distinção mais significativa se dá pela consideração de que a Constituição pode sofrer alterações informais, ou seja, uma evolução nas dimensões sintática, semântica e pragmática do texto.Em outras palavras, o constitucionalismo moderno começa a perceber que a Constituição pode ter alterado seu alcance e significação sem que haja necessariamente modificação no seu texto. Abre-se com isso a possibilidade do que Anna Ferraz, em obra monumental do Direito Constitucional pátrio, denomina de mutações informais da Constituição .Anna Ferraz desenvolve conceito originalmente elaborado por Burdeau de um Poder Constituinte difuso^43 , algo que se exerceria no cotidiano e que não poderia ser aferido pelos mecanismos institucionais^44. Por conseguinte, Ferraz percebe que a legislação infraconstitucional, os costumes e a hermenêutica seriam exemplos de tais mecanismos.A mutação informal^45 mais simples de ser percebida é a interpretação da Constituição. Especialmente por trabalhar com uma conceitualidade mais aberta e polissêmica, a Constituição abre espaço para aquilo que Bonavides denomina de paradoxo: de um lado a
