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Oficial de Justiça. Teoria e exercícios comentados. Prof. Daniel Mesquita - Aula 01
AULA 01: Estado e Administração Pública
SUMÁRIO
- INTRODUÇÃO À AULA 01
- ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CONCEITOS, ELEMENTOS, PODERES E ORGANIZACÃO.
- CONCEITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO.
~ OBJETO^ DO^ DIREITO^ ADMINISTRATIVO
s. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
- REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO
- (^) RESUMO DA AULA
- QUESTÕES PARA FIXAÇÃO
.i. REFERÊNCIAS
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2 10 14 lS 18 21 25 30
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1. Introdução à aula 01
Nesta au la de Direi to Admi nistrativo para TRT-MG vamos abordar um tema importante da matéria: " 1 Direito administrativo. 1. Conceito. 1.2 Objeto. 1.3 Fontes. 2 Reg i me juríd i co-administrativo. 2. Conceito.". Não se esqueça que, ao final, você terá um resumo da aula e as questões tratadas ao longo dela. Use esses do is pontos da aula na véspera da prova! Prog rame-se para ler os resumos na semana que antecede a prova. Lembre-se : o planejamento é fundamental.
2. Estado, governo e administração pública: conceitos,
elementos, poderes e organização.
Esse ponto introdutório do estudo do direito administrat ivo pode ser cobrado em concursos, pois é o ponto base onde se estrutura todo o d ir eito adm i nistrativo. Po r isso, não podemos ignorá- lo. Vamos dife renciar, primeiramente, os conceitos de Estado, governo e administração pública.
Estado é um ente, um sujeito de direitos, que tem como
elementos o povo, o território e a soberania.
Na definição de Vicente Paulo e Marcelo Alexandr i no (20 10, p. 13), " Estado é pessoa juríd i ca terr itorial soberana, formada pelos elementos povo, terr itório e governo soberano". Como ente, o Estado é capaz de adquirir direitos e obrigações. Além disso, ele tem persona lidade jurídica própria, tanto internamente
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das Leis” (1784), quem esmiuçou o tema e influenciou todas as Constituições modernas, a partir da Revolução Francesa. A Constituição brasileira, na mesma linha, informa que as três funções ou Poderes da União, “independentes e harmônicos entre si”, são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. (art. 2º) O Legislativo edita atos gerais, impostos de forma isonômica a todos. Esse Poder é o que, por excelência, representa a vontade do povo. É o povo, por meio de um mandato conferido a seus representantes, quem edita as leis que limitarão até mesmo o exercício das demais funções estatais. O Executivo atua por meio de atos específicos na gestão da coisa pública, visando uma situação concreta, dentro dos limites previamente estabelecidos pela lei e agindo em prol do interesse público. O Judiciário, por fim, exerce a jurisdição (= dizer o direito). Isso quer dizer que é dele a função precípua de resolver os conflitos existentes entre os indivíduos, entre estes e o Estado ou entre os entes que compõem o Estado, bem como é dele a função de interpretar a lei para julgar os casos e aplicar o direito. A separação das funções estatais não quer dizer que haja uma divisão estanque, congelada, de poder entre o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. O poder do Estado é soberano, uno, indivisível e emana do povo. Todos os Poderes são partes de um todo: a atividade do Estado. Por isso, a designação mais correta para essa repartição é o vocábulo “funções” e não “Poderes” Além disso, por vezes, um Poder exerce atividade típica de outro. Esse fenômeno será melhor estudado nas aulas de direito constitucional, mas não podemos deixar de mencionar o sistema de freios e contrapesos consagrado em nossa Constituição. A função legislativa, por exemplo, pode ser exercida, nos casos definidos na Constituição, por meio de medidas provisórias editadas pelo chefe do Executivo. O Poder Judiciário, do mesmo modo, possui
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instrumentos para sanar a omissão do Legislativo, como a ADI por omissão e o mandado de injunção (foi o que decidido pelo STF nos MI 670, MI 708 e MI 712) Também o Poder Judiciário pode, em hipóteses excepcionais, interferir no mérito administrativo, ou seja, interferir nas razões de conveniência e oportunidade que levaram o Executivo a praticar determinado ato. Assim, nenhuma das funções é “exclusiva”, mas sim “precípua” de cada um dos Poderes. Por isso, se diz que a separação das funções no Brasil é “flexível”, pois cada um dos Poderes detém atribuições típicas e atípicas (estas, em tese, seriam de outro Poder). Além disso, no sistema de freios e contrapesos, as funções promovem uma mútua fiscalização umas das outras (o Poder Legislativo fiscaliza atos dos Poder Executivo, por meio dos Tribunais de Contas, o Poder Judiciário avalia a legalidade e os procedimentos adotados pelo Legislativo, o Executivo nomeia os juízes dos tribunais de segunda instância e de instância superior etc.). Seguindo no estudo do Estado, percebemos que a sua organização é promovida por sua Constituição, que, normalmente, é a lei maior de um Estado. É esse texto quem define como se da a organização política, a divisão dos territórios, a forma de governo, a forma de Estado, a delimitação das atribuições de cada função (Poder), os direitos individuais que limitam a atividade do Estado perante o indivíduo etc. Para que você não se perca, é bom mencionarmos que o Brasil adota o federalismo como forma de Estado e a república como forma de governo. E o que seria governo , então? Leandro Zannoni, na obra Direito Administrativo, Série Advocacia Pública, afirma que governo é elemento do Estado e o define como “a atividade política organizada do Estado, possuindo ampla discricionariedade, sob responsabilidade constitucional e política” (p.
sentido subj etivo
sent i do objet ivo
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Administração Pública
sen tido amp lo sen tido estrito órgãos pessoas jurídicas, governamentais e órgãos e agentes órgãos administra t ivos públicos função política e at ividade exercida por adm ini strativa esses entes
Se você entender que em sent i do subjet i vo o enfoque é dado naqueles que realizam as funções e que em sent i do objetivo se observa a própr ia função exercida, fi ca fáci l decora r o quadro acima. A Administração Pública em sentido subjetivo ( designada por Vicente Paulo e Marcelo Al exendrino como Administração Pública em sentido forma l ou orgânico). Em sentido objetivo ( = mat erial ou funciona l) , a Administração Públ ica é definida , por Di Pi etro ( 2009 , p. 57 ), como "a ativ idade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob reg i me jurídico total ou parcialmente púb lico, para a consecução dos interesses col et ivos".
Essas atividades (ou funções) exercidas pelas pessoas jurídicas,
órgãos e agentes da Admin istração podem ser separadas em t rês gru pos: fomento, polícia adm i nistrativa e serviço público. Fomento é a atividade administrat iva que incentiva o desenvolvi mento daqueles que exercem funções de ut il idade ou de interesse público. Quando a Administração concede auxílio financeiro a um produtor rural ou a uma ONG ela está exercendo a atividade de fomen to. Além dessa forma de fomento, a Administração também pode conceder financiamentos sob condições especiais, favores fiscais ou dest i nar imó veis desapropriados a entidades sem fins lucra tiv os. A atividade de polícia administrativa, por sua vez, são os atos da Administração que lim itam inte resses individuais em prol do interesse Prof. Daniel Mesquita Twitter: @danielmqt
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Oficial de Justiça. Teoria e exercícios comentados. Prof. Daniel Mesquita - Aula 01 coletivo. Esse tema será melhor explorado na aula relativa aos poderes da administração, quando falaremos sobre o poder de polícia.
Por fim, service público, na lição de Di Pietro (2009, p. 55), é "toda
atividade que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente,
para satisfazer à necessidade coletiva, sob regime jurídico
predominantemente público". Outros doutrinadores incluem a regulação (atividade permanente de edição de atos normativos e concretos sobre atividades públicas e privadas, de modo a imp l ementar políticas de governo) e a intervenção (direta = atuação do Estado no domínio econômico; e ind ireta = regu lamentação e fiscalização de ativ idades privadas) como funções da Administração Pública.
Todas essas funções têm por finalidade executar as polít icas de
governo, exercer a função adm i nistrat iva em prol do interesse público, promover a ordem econômica, urbanística, finance ira etc., p romove r serviços públicos essenciais e i ncentivar as at ividades privadas de interesse social.
ESTADO GOVERNO ADM. PÚBLICA
É um ente, um É a expressão política A at iv idade (sentido
sujeito de direitos, de comando, de objet i vo) que o Estado que tem como iniciativa, de fixação desenvolve, sob regime
elementos o de objet ivos do público, para a realização
povo, o terr itório e Estado e de dos interesses coletivos, a soberania. manutenção da por meio (sentido
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ordem jurídica subjetivo) das pessoas vigente jurídicas, órgãos e agentes públicos.
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atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatament e os fins desejados pelo Estado. Assinale a afirmativa que indica os dois sentidos em que se divide o conceito de Administração Pública.
(A) Objetivo e funcional. (B) Material e funcional. (C) Objetivo e subjetivo. (D) Subjetivo e orgânico.
Relembrando: Administração Pública - “A atividade (sentido objetivo) que o Estado desenvolve, sob regime público, para a realização dos interesses coletivos, por meio (sentido subjetivo) das pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos.”
Resposta: C
3. Conceito do Direito Administrativo.
Esse ponto introdutório do estudo do direito administrativo pode ser cobrado em seu concurso, pois é o ponto base onde se estrutura todo o direito administrativo. Por isso, não podemos ignorá-lo. O direito administrativo tem origem na Revolução Francesa, quando surgiu o Estado de Direito. A partir daí surgiram dois sistemas do direito administrativo no mundo: sistema europeu-continental e o sistema anglo- americano ( common law ). O primeiro sistema teve origem na França e é focado, essencialmente, em reger as relações entre cidadãos e Administração, fixando prerrogativas e deveres à Administração, bem como consagrando garantias individuais em face do poder público. Nele há a
Oficial de Justiça. Teoria e exercícios comentados. Prof. Daniel Mesquita -Aula 01 dualidade de jurisdicão, ou seja, não é só o Poder Judiciário quem dá a última palavra em uma disputa, há também a jurisdição adm ini strativa, exercida pelo Conselho de Estado.
E o outro si stema, o anglo-americano, em quê consistiria?
O sistema anglo-amer icano, por sua vez, deixa para o âmbito do direito pr ivado as re lações entre Estado e cidadãos. A jurisdição é una, exercida exclusivamente pelo Poder Judiciário. No Brasi l, embora a influência seja mais forte do sistema
europeu-continental, adota-se a jurisdição una.
Mas será que não há qualquer exceção à jurisdição una no Brasi l?
É, meu caro concursando sagaz, você já ouviu dizer que há
exceções. E há mesmo! FALOU EM EXCEÇÃO: ABRA O OLHO!!!
Em hipóteses excepcionais exige-se o prévio esgotamento das
instâncias administrat ivas para se ingressar no Poder Judiciário. Na Constitu ição, o art. 217, §1º, informa que o Poder Judiciário só admit irá ações relativas à discipl ina e às compet ições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. Entretanto, a justiça desportiva tem o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para profer ir decisão final. Outra hipótese excepcional é a prevista na súmula nº 02/STJ.
Para que haja o interesse na impetração do habeas data, o ind ivíduo
deve esgotar as instâncias administrativas antes da impetração ("não cabe o Habeas Data - CF art.Sº, LXXII, "a"- se não houve recusa de informações por parte da autoridade adm i nistrativa"). Ma is recentemente, o art. 7º, § 1º, da Le i 11.417/06, que disciplina a Súmu la Vinculante, determina o exaurimento da via administrativa para que seja cabível a reclamação ao STF (na reclamação o STF dirá se houve ou não violação, pela Administração, do texto da súmula vinculante). Vale a transcr ição do disposit i vo:
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b) Critério do Poder Executivo: Concentra toda a atividade administrativa como disciplina exclusiva do Poder Executivo. O que é compreensivelmente questionável, levando-se em conta que todos os demais Poderes podem exercer atividade Administrativa. c) Critério das relações jurídico-administrativas: Alguns autores afirmam que o Direito Administrativo é o conjunto de normas que norteiam o enlace entre a Administração e os administrados. O que é inadmissível já que outros ramos do direito disciplinam essa relação, e no mais o Direito administrativo trata de outros assuntos. d) Critério teleológico: O Direito Administrativo analisado por este ponto de vista seria o sistema de regras, normas jurídicas que orientam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins. Essa corrente foi aceita por diversos doutrinadores, entre eles Oswaldo Aranha que definiu o direito Administrativo como “ordenamento jurídico da atividade do Estado-poder, enquanto tal, ou de quem faça as suas vezes, de criação de utilidade pública, de maneira direta e imediata.” O questionamento desse critério está na sua abrangência, é como se ele tivesse passado do ponto. e) Critério negativo ou residual: De acordo com essa corrente, o Direito Administrativo tem por objeto as atividades desenvolvidas para a consecução dos fins estatais, excluídas a legislação e a jurisdição ou somente esta. Di Pietro (2009, p. 46). f) Critério da Administração Pública: O Direito Administrativo seria a junção de todos os princípios que ordenam a Administração Pública, no que concerne às suas entidades, aos órgãos, aos agentes e às atividades para realizar o que o Estado almeja. Professor isso cai em concurso? Pode ter certeza que sim! Se você quiser focar em alguns, foque nas definições apresentadas nos itens (a), (d), (e) e (f). E qual é a conceituação admitida hoje pela doutrina brasileira?
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O conceito de Direito Administrativo dependerá do critério adotado por cada doutrinador. Leandro Zannoni define “Em sentido amplo, Direito Administrativo é o ramo do direito público interno que visa a satisfazer os interesses da coletividade de forma direta e concreta.” Di Pietro, por sua vez, conceitua o direito administrativo como “o ramo do direito Público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.” Como se vê, o conceito mais admitido pela doutrina brasileira tem inspiração no critério da Administração Pública.
4. Objeto do Direito Administrativo
O principal objeto do direito administrativo é a regulação da função administrativa. Essa função administrativa envolve vários aspetos. E quais aspectos seriam esses, que formam o objeto do direito administrativo? São os seguintes: Aspecto subjetivo: aqui o direito administrativo estuda os órgãos, as entidades e os agentes públicos; Aspecto jurídico: aqui o direito administrativo avalia as prerrogativas da Administração e as sujeições jurídicas. Aspecto material: o enfoque aqui é a atividade administrativa, executada pelo aparelho do Estado (ou quem dele receba delegação para o exercício de atribuições públicas), abrangendo as atividades de prestação de serviço público, fomento, poder de polícia e intervenção no domínio econômico e na propriedade privada.
Questão de
concurso
Oficial de Justiça. Teoria e exercícios comentados. Prof. Daniel Mesquita - Aula 01 Fontes do direito administrativo
Lei Doutrina Jurisprudência Costumes Princípios gerais de di reito
- (FGV - 2011 - OAB - Exame de Ordem Unificado - III) É correto afirmar que a desconcentração admi n istrativa ocorre quan do um ente político a) cria, mediante lei, órgãos i nternos em sua própria estrutura para organizar a gestão adm i nistrativa. b) cria, por lei específica, uma nov a pessoa jurídica de direito público para auxiliar a administração pública direta. c) autoriza a criação, por lei e por prazo in determinado, de uma nova pessoa jurídica de dire i to privado para auxiliar a administração pública. d) contrata, mediante concessão de serviço público, por prazo determinado, uma pessoa jurídica de direito público ou privado para desempenhar uma at ividade típica da administração públ ica.
A desconcentração administrat i va é mera divisão de competências
efetivada na inti midade de uma mesma pessoa jurídica, sem quebra da estrutura hierárquica. Não há, no caso, criação de pessoa jurídica ou transferê ncia de atribuições a uma já existente, mas apenas divisão de tarefas entre os órgãos da própria pessoa jurídica, seja esta um ente político ou uma entidade administrat iva. Quando não há esta divisão de atribuições entre órgãos, dizemos que há atuação administrativa concentrada, quando há,
dizemos que é desconcentrada.
Já a desce ntra lização nada mais é do que a t ra nsferência da titularidade
de certa competência, ou apenas de seu exercício, feita por uma pessoa
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Oficial de Justiça. Teoria e exercícios comentados. Prof. Daniel Mesquita -Aula 01 jurídica a uma pessoa física ou j u rídica. O fenômeno envolve sempre duas pessoas distintas (dois sujeitos aptos a adquirir direitos e contrair obrigação em nome próprio); no pólo que faz a transferência haverá sempre uma pessoa jurídica, no pó lo que recebe poderá haver uma pessoa física ou j u rídica. São três as formas de descentralização: por ou torga, por delegação e por descentralização geográfica ou territorial.
BIZU:
desconcentração == >Criação de Orgãos
desCENtralização ==>C riação de ENtidades
Gabar i to : Letra "a".
- ( FCC - 2011 - TRE-PE - Analista Judiciário - Área Jud iciária )
No que concerne às fontes do Direito Administrativo, é correto
afirmar que:
a) o costume não é considerado fonte do Direito Administrativo.
b) uma das características da jurisprudência é o seu
universalismo, ou seja, enquanto a doutrina tende a nacionalizar-se, a jurisprudência tende a universalizar-se. c) embora não influa na elaboração das leis, a doutrina exerce papel fundamental apenas nas decisões contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo. d) tanto a Constituição Federal como a lei em sentido estrito constituem fontes primárias do Direito Administrativo. e) tendo em vista a re levância ju r íd ica da jurisprudência, ela sempre obr iga a Administração Pública.
Lei (em sentido amplo) - é a principal fonte do direito
administrativo (fonte primária). Aqui, quando fa lamos "lei" I nos refer i mos a todo arcabouço legislativo ao di spor do direi to Prof. Daniel Mesquita Twitter: @danielmqt
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A palavra “princípio” vem do latim “principium”, que significa início, começo, origem das coisas. Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2000, p.747-48), “Princípio [...] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”. Ao contrário das normas, que possuem estrutura fechada, pois informam o que nelas está escrito, de forma objetiva, os princípios possuem uma estrutura aberta, admitindo maior abstração e pluralidade de interpretações. Você verá ao longo de nosso curso que o Direito Administrativo não se estrutura a partir de um código desse ramo do direito, uma vez que não há um conjunto sistematizado de normas como o Código Civil para disciplinar a atividade administrativa. O que há são diversas leis e alguns princípios que orientam essa atividade. Você observará, ainda, que todas as leis e princípios do direito administrativo fundamentam-se em dois princípios basilares: a supremacia do interesse público sobre o particular e a indisponibilidade do interesse público. Esses princípios são chamados de basilares porque orientam não só a atividade do administrador público, mas também do Poder Legislativo ao editar as leis do regime jurídico-administrativo. Todos os princípios que se incluem listados no Regime Jurídico guardam coerência lógica com os demais princípios e por isso, muitas vezes, é possível que diversos deles sejam aplicados a mesma situação concreta. Na maioria das vezes, ele confluem, ou seja, um corrobora com o outro e todos podem ser aplicados ao mesmo tempo. Entretanto, em algumas situações esses princípios entram em conflito e fica bastante difícil decidir qual deles deve ser aplicado em detrimento do outro. Nessas situações difíceis, entra em cena a Teoria
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das Ponderações. Ela foi desenvolvida para auxiliar e guiar a atuação do aplicador do Direito para que faça a melhor escolha quando estiver diante de uma situação como essa. Ela é largamente aplicada não apenas em Direito Administrativo, por isso, é importante que vocês a conheçam. Em Direito, sabemos que, ao aplicarmos uma regra, essa exclui as demais que se contrapõem a ela. No caso do princípio, a aplicação de um deles não exclui automaticamente a aplicação de outro. Por isso, quem vai aplicar o direito à situação fática deve eleger, dentre o leque de princípios disponível, qual princípio protege o interesse mais importante, que merece maior proteção em face do caso concreto. Vamos ver uma caso em que o Supremo Tribunal Federal aplicou essa teoria:
EMENTA: ATO ADMINISTRATIVO. Terras públicas estaduais. Concessão de domínio para fins de colonização. Área superiores a dez mil hectares. Falta de autorização prévia do Senado Federal. Ofensa ao art. 156, § 2º, da Constituição Federal de 1946, incidente à data dos negócios jurídicos translativos de domínio. Inconstitucionalidade reconhecida. Nulidade não pronunciada. Atos celebrados há 53 anos. Boa-fé e confiança legítima dos adquirentes de lotes. Colonização que implicou, ao longo do tempo, criação de cidades, fixação de famílias, construção de hospitais, estradas, aeroportos, residências, estabelecimentos comerciais, industriais e de serviços, etc.. Situação factual consolidada. Impossibilidade jurídica de anulação dos negócios, diante das consequências desastrosas que, do ponto de vista pessoal e socioeconômico, acarretaria. Aplicação dos princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança legítima, como resultado da ponderação de valores constitucionais. Ação julgada improcedente, perante a singularidade do caso. (...) (ACO 79)
