Baixe A Constituição e o Poder Constituinte: Legitimidade e Limites e outras Notas de estudo em PDF para Sociologia, somente na Docsity!
A ideia de poder constituinte é expressa pela primeira vez por Emmanuel Sieyés em 1788, pouco antes da Revolução Francesa. Sieyés legitimou a ascensão do Terceiro Estado (o povo) ao poder político, afirmando que a Constituição não é obra do poder constituído, mas sim do poder constituinte, da titularidade do povo. É a partir do modelo constitucional europeu que é construída a nossa constitucionalidade, mesmo que tenhamos sofrido influência da Constituição de 1891 dos Estados Unidos da América, da qual seguimos o molde de várias instituições como o federalismo, o modelo bicameral, o presidencialismo, o modelo do controle difuso da constitucionalidade. O PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO A Constituição é a lei suprema de um Estado, tal supremacia se deve ao poder soberano de que ela provém, o povo. “Tal poder soberano, que institui a todos os outros e não é instituído por qualquer outro, justamente por constituir os demais, é denominado poder constituinte” (BESTER, 2005). Ao se falar em Poder Constituinte é ao originário que se faz menção, ele também chamado de genuíno ou de 1° grau. É aquele que constitui o Estado, dita sua organização, determina seus órgãos, seus poderes, sua organização jurídica e seus respectivos limites, assim como regras básicas econômicas e sociais, ou seja, cria a Constituição. Temos duas circunstâncias em que o Poder Constituinte Originário se faz presente: criando uma nova ordem jurídica a partir do nada, caso em que é denominado também de Fundacional, pois dá origem a primeira Constituição de um país; ou rompendo com o ordenamento anterior e instituindo um novo, denominado-se de Pós- Fundacional. É capaz de estabelecer uma nova ordem jurídica soberana, rompendo totalmente com a anterior. “Um poder que se funda sobre si mesmo, onímodo e incontrolável, justamente por ser anterior a toda normação e que abarca todos os demais poderes; um poder permanente e inalienável; uma poder que depende apenas da sua eficácia” (BRANCO, 2010). Apresenta três características fundamentais: é inicial, ilimitado e incondicionado. É inicial porque se encontra na origem do ordenamento jurídico, sempre inicia uma ordem nova. É ilimitado porque o ordenamento anterior não limita sua atividade, nada deve em relação a ele. E é incondicionado uma vez não há qualquer exigência formal quanto a sua manifestação, não existe fórmula preexistente. Sendo a expressão da vontade política da nação, o poder constituinte não pode deixar de tomar como referência os valores da sociedade que rege, tendo como conseqüência a não eficácia atual, ou seja, o não acolhimento das regras pela população. Decisões caprichosas ou totalitárias não são legítimas do poder constituinte originário, uma vez que ele vai delimitar os poderes do Estado.
PODER CONSTITUINTE REFORMADOR
A constante mudança e evolução da sociedade levam à necessidade de atualização e aprimoramento da Constituição. Para que não seja preciso sempre evocar o poder constituinte originário, o próprio criou um poder que tenha a função de alterar a Lei Maior. É o chamado Poder Constituinte Reformador ou dito ainda de 2° grau.
Tem como características: ser derivado( provém do originário), subordinado( está limitado pelo originário) e condicionado( só pode agir dentro dos limites impostos).
Desse modo,
Enquanto o poder originário pertence a uma assembléia eleita com finalidade de elaborar a Constituição, deixando de existir quando cumprida sua função, sendo um poder temporário, o poder de reforma é um poder latente, que pode se manifestar a qualquer momento, desde que cumpridos os requisitos formais e observados os seus limites materiais. (MAGALHÃES, 2010).
O poder de reforma se divide em poder de emenda e de revisão. O de emenda altera pontualmente uma determinada matéria constitucional, sofre limites materiais, circunstanciais, formais e ás vezes temporais. Já o de revisão também se acrescenta o limite temporal, trata-se de uma revisão sistêmica do texto.
É mais nítido nas Constituições rígidas, como a brasileira, onde se exige procedimentos processuais diferentes daqueles de Constituições flexíveis, uma vez que neste caso não há qualquer formalidade adicional, as alterações são imperceptíveis. As normas estabelecidas pelo poder reformador estão no mesmo nível hierárquico das normas que já nasceram com a Constituição, é o dito Princípio da Unidade da Constituição.
Acerca dos limites ao poder reformador temos os limites materiais implícitos, que são o respeito aos princípios fundamentais e estruturais (as normas concernentes ao titular do poder constituinte, normas referentes ao titular do poder reformador e normas que disciplinam o próprio procedimento de emenda) , os quais só poderão ser modificados por um outro poder constituinte originário; e os limites materiais expressos, os quais prescrevem que é vedada emenda tendente a abolir a forma federal, os direitos individuais e suas garantias, a separação dos poderes e o voto direto, secreto, universal e periódico.
Também são proibidas emendas ou revisão durante situações de comprometimento da estabilidade democrática, como estado de sitio, estado de defesa e intervenção federal e ainda não podem sofrer emenda ou revisão as regras de funcionamento do poder reformador, para que não se tenha uma situação de insegurança jurídica.
Os limites formais instituem que a emenda se dê através de quorum de 3/ em dois turnos de votação em seção bicameral, enquanto a revisão é em seção unicameral por maioria absoluta.
Sobre os limites temporais, a Constituição de 1988 estabeleceu que a revisão ocorreria após 5 anos de sua promulgação, já no caso das emendas não existe limite temporal.
PODER CONSTITUINTE DECORRENTE
Poder Constituinte Decorrente é o poder dos Estados-membros de elaborar suas próprias Constituições e dos Municípios de elaborar as chamadas leis orgânicas. É essa dita autonomia dos entes federados de elaborar e promulgar suas próprias Constituições sem que seja necessária intervenção de um poder federal que caracteriza a essência da federação, como vemos em:
“Isto caracteriza a essência da Federação, a inexistência de hierarquia entre os entes federados (União, Estado e Municípios no caso brasileiro), pois cada uma das esferas do poder federal nos três níveis brasileiros
A doutrina apresenta três formas de expressão que são usados para a elaboração de uma Constituição, são elas: Outorga, Promulgada e Bonapartista.
A Outorga é a mais simples, pois o agente detém o poder em suas mãos e impõe sobre a população uma Constituição conforme suas necessidades e o que lhe convém. Como por exemplo, as Constituições de 1924 e 1937.
Outra forma de expressão ou do exercício do poder e mais usado, é o da Promulgação, que para um grupo constituinte derrubar o outro, age de forma revolucionária preparando uma nova. Convoca-se uma Assembléia Constituinte que discute e aprova regras. Algumas vezes essa Assembléia pode se submeter a votação popular sobre o seu produto. Como por exemplo, aconteceu na Constituição de 1946.
Já o método Bonapartist,a que recebe esse nome por ter sido usado por Napoleão Bonaparte, consiste em primeiro lugar em consultar a sociedade para que esta dê o seu consentimento para que o seu poder seja passado para um homem, déspota, tornando este o titular do poder originário, que passara a exercer o seu poder de forma unilateral.
AS RELAÇÕES ENTRE A CONSTITUIÇÃO NOVA E A CONSTITUIÇÃO ANTERIOR
Uma Constituição quando entra em vigor ab-roga a Constituição anterior, ou seja, revoga-a por completo, sem a necessidade de cláusula para tal ato. No entanto, se alguns dispositivos da Constituição anterior quiserem ser mantidos, somente poderão ser feitos por meio de declaração expressa.
De acordo com Bester (2005, p. 203),
A relação que a nova Constituição guarda com a anterior é de substituição. Quando o poder constituinte originário cria uma nova Constituição esta automaticamente substitui a anterior em sua totalidade, não sendo preciso que isto se dê por uma revogação expressa.
A Desconstitucionalização das normas constitucionais anteriores é a possibilidade de recepção pela nova ordem constitucional de normas da Constituição anterior que não tenham sido repetidas ou contrariadas pela Constituição atual. As normas que faziam parte do texto constitucional anterior podem continuar vigorando, mesmo que não tenham sido abordadas pela nova Constituição, porém agora, não mais como normas constitucionais e sim como leis ordinárias.
No Brasil não se adota a Teoria da Desconstitucionalização, segundo a qual é possível à recepção automática de uma norma constitucional anterior compatível (não repetida e não contrariada), por meio de um processo de queda de hierarquia para lei ordinária, pois não há qualquer referência a esse processo no texto constitucional atual.
AS RELAÇÕES ENTRE A CONSTITUIÇÃO NOVA E A LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL ANTERIOR
A legislação infraconstitucional ocupa uma posição de inferioridade e submissão diante a Constituição, por isso, a anterior legislação inferior não deve contrariar a nova Constituição. Sendo assim, o ordenamento compatível continuará sobrevivendo (fenômeno da recepção), caso contrário, perecerá (revogação tácita) na medida em que for reconhecida a inconstitucionalidade superveniente.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) entende que não se deve falar em inconstitucionalidade superveniente de lei anterior à Constituição, mas sim de não-recepção ou revogação.
A Recepção é o fenômeno que assegura a preservação do ordenamento jurídico inferior e anterior à nova Constituição, desde que, com ela, se mostre compatível, ou seja, é uma revalidação das normas que, materialmente, não contrariam a nova Constituição. A recepção pode ser expressa, mas frequentemente, no sistema brasileiro atual, ela é encontrada na forma implícita (tácita).
A Constituição de 1988 não trata expressamente sobre regras para a recepção de leis, mas em função do princípio da continuidade da ordem jurídica precedente e do princípio da incidência imediata das normas constitucionais, aplica-se então o mesmo procedimento das anteriores, ou seja, de que são tacitamente e automaticamente recepcionadas todas as normas infraconstitucionais que sejam compatíveis com a nova Constituição.
Segundo Kelsen (2005 apud MENDES; et al, 2010, p. 279),
“Se as leis emanadas sob a velha Constituição ‘continuam válidas’ sob a nova, isso é possível somente porque lhes foi conferida validade expressa ou tacitamente pela nova Constituição”.
A Repristinação é o restabelecimento da vigência de uma lei revogada, pela revogação da lei dela revogadora. No Brasil, a repristinação é vedada (Art. 2º, § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil), podendo ocorrer somente de forma expressa, de acordo com a medida cautelar concebida pelo STF, em que“ torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário”. (Art. 11, § 2º da Lei da Ação Direta de Inconstitucionalidade - Lei 9868/99).
BIBLIOGRAFIA
ANDRADE, Raphael Simões. Teoria Geral da Constituição. Disponível em: < http://www.ebah.com.br/content/ABAAAARVoAH/teoria-geral-constituicao >
. Acesso em: 06 set. 2011.
BESTER, Gisela Maria. Direito Constitucional : Fundamentos Teóricos. São Paulo: Manole, 2005. v.1. 639 p.
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Reflexões Sobre Democracia e Poder Constituinte. Revista Eletrônica de Direito do Estado(REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n°.21, 2010. Disponível em:. Acesso em: 28 ago.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
NOVA Constituição e o Ordenamento Jurídico Anterior. In: Webjur, informador jurídico. Disponível em: < http://www.webjur.com.br/doutrina/Direito_Constitucional/ Nova_Const_e_o_ordena.htm>. Acesso em: 06 set. 2011.
COORD. DE ANÁLISE DE JURISPRUDÊNCIA
O autor da presente ação direta, ao questionar a validade constitucional da norma estadual em referência – sustentando que o preceito impugnado revela-se materialmente incompatível com a regra inscrita no art. 60, § 2° da Constituição Federal – adotou os fundamentos da representação que lhe foi dirigida por ilustre Deputado Estadual à Assembléia Legislativa do Espírito Santo (fls.04/07):
“É da letra, expressíssima, da Constituição Federal vigente (art. 60, § 2°), que as emendas à Constituição considerar-se-ão aprovadas, se obtiverem, em ambas as Casas do Congresso Nacional, ‘ TRÊS QUINTOS dos votos dos respectivos membros’. Por outro lado, a mesma Carta Federal, ao dispor sobre a organização dos Estados-Membros, preceitua, em seu art. 25, ‘caput’, que os mesmos ‘... regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, OBSERVADOS OS PRINCÍPIOS DESTA CONSTITUIÇÃO’. Quanto a tais princípios, albergados, pois, pela Lei Maior- e que, conforme determinação dela própria, são impostos à observância dos Estados- é incontroverso, na doutrina, que não resumem àqueles explicitados na letra da Carta Magna, dentre os mesmos se incluindo, portanto, aqueles outros, implícitos, que decorrem do próprio modelo constitucional. ......................................................................... ............................................................... Não pode, pois, o legislador estadual, exigir número diverso de um terço, dos membros da Assembléia Legislativa, para a proposta de Emenda Constitucional( Constituição Federal, art. 60, n° I), como não a pode editar na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de sítio( § 1° do mesmo texto), nem discuti-la e votá-la em um único turno, como não pode estabelecer, para sua aprovação, quórum diverso daquele estabelecido na Carta Federal (art. 60, § 2°). Não obstante isto, apesar disto, a augusta Assembléia Legislativa do Espírito Santo, através da Emenda Constitucional n° 03/90, de 11 de dezembro de 1990, publicada no Diário do Poder Legislativo de 18/12, alterou o quórum para aprovação de novas Emendas, passando a exigi-lo em quatro quintos, quando a Lei Magna estabelece três quintos. Fê-lo, pretensamente, para dar maior estabilidade ao texto constitucional. Na verdade, pretendeu, isto sim, dificultar a modificação de situações que favorecem interesses determinados. E o fez –diga-se – tendo em vista o fim visado, de maneira magistral, estabelecendo uma quase unanumidade pela aprovação de Emendas;” (grifei)
Impende alienar que, anteriormente à alteração introduzida pela Emenda Constitucional n° 03/90, o art. 62, § 2°, da Constituição Federal do Espírito Santo tinha a seguinte redação (fls. 09): “A proposta será discutida quando obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos membros da Casa” (grifei).
A Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo- não obstante a requisição de informações que lhe foi dirigida duas vezes (fls. 15 e 18)
- absteve-se de qualquer pronunciamento na presente causa (v. certidão a fls. 19).
O eminente Advogado- Geral da União, ao atuar como curador da presunção de constitucionalidade do ato normativo ora impugnado, defendeu a validade da Emenda Constitucional estadual n° 03/90, sustentando, em face da nova Constituição da República, que os Estados-Membros- considerada a sua essencial e irredutível autonomia- não estão sujeitos, em tema de processo legislativo, à observância compulsória do modelo federal, razão
pela qual podem dispor, diversamente, sobre o quórum exigido para a aprovação de emenda à Constituição local (fls. 23/29).
A douta Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do eminente Professor GERALDO BRINDEIRO, opinou pela integral procedência desta ação direta de inconstitucionalidade (fls. 31-38).
É o relatório, de que se extrairão cópias, a serem remetidas a todos os eminentes Ministros deste Egrégio Tribunal (RISTF, art. 172).
VOTAÇÃO As limitações jurídicas impostas pela Carta Magna, preceitua no caput do art 25: “ Os estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e Leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.”
O relevo jurídico desse tema acentua-se, ainda mais, pela singular circunstancia de que o Poder Constituinte do Estado Membro, ou Poder Constituinte Decorrente ( ANNA CANDIDA DA CUNHA FERRAZ, “ Poder Constituinte do Estado Membro”, 1979, RT; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Curso de Direito Constitucional”, p.25 item n. 13, 18ª Ed., 1990, Saraiva) – evidencia-se como expressão de uma função jurídica necessariamente sujeita aos condicionamentos normativos impostos pela Carta Federal.
Daí o registro lapidar de RAUL MACHADO HORTA (“ poder Constituinte do Estado Membro” in RDP, vol. 88/5), no sentido de que “ É na Constituição Federal que se localiza a fonte jurídica do Poder Constituinte do Estado Membro”.
- Como Poder Constituinte instituído ou derivado, o poder ‘decorrente’ dos Estados é subordinado, secundário e condicionado. E, se assim é, deve-se considerar que o poder de emenda à Constituição Estadual, sendo duplamente revisado, está condicionado não apenas às formas de manifestação estabelecidas na Carta Estadual mas também, e sobretudo, na Constituição Federal, de onde provêm.
- A Constituição Federal estabelece, no art. 60, §§ 1° e 4°, limitações circunstanciais e materiais ao poder de emenda, estas últimas, relativas ao conteúdo, chamadas ‘cláusulas pétreas’. A Doutrina, no entanto, refere-se ainda a limites implícitos ao poder de reforma da Constituição, destacando dentre eles o relativo à proibição de modificação pelo Poder Constituinte derivado das regrar referentes ao processo de votação das emendas, isto é, relativas às condições pelo Poder Constituinte originário para alterar a Constituição.
Daí a advertência de MICHEL TEMER(“ Elementos de Direito Constitucional”, p.39, 5ª ed. , 1989, RT), que, referindo-se às limitações que sofre o próprio poder constituinte derivado federal, observa: “Finalmente, é proibição implícita aquela que atina ao procedimento de criação da norma constitucional, em nível derivado. Isto porque o constituinte estabeleceu procedimento rígido para a reforma e em grau determinado. Não pode o órgão a quem se atribuiu a competência reformadora modificar o critério estabelecido pelo legislador constituinte.” (grifei)
A Carta Política do Estado Federal, portanto, encerra, em seu conteúdo, um conjunto de limitações jurídicas,que , projetando-se com eficácia
