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LICC ( LINDB ) Comentada
Redatora: Fernanda Piva
Revisora: Mariângela Guerreiro
Milhoranza
Fernanda Piva é Bacharel em Direito pela Unisinos e Coordenadora da diagramação e montagem das revistas da Notadez. Mariângela Milhoranza é Mestre em Direito pela PUC-RS, Especialista em Direito Processual Civil pela PUC-RS, Advogada em Porto Alegre/RS; Professora da FARGS, Egressa da Escola Superior do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul; Pesquisadora do Núcleo de Pesquisas (CNPQ) “Limites da Jurisdição” sob coordenação do Professor Dr. Araken de Assis junto ao Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC/RS; Pesquisadora do Núcleo de Pesquisas (CNPQ) “Novas Técnicas” sob coordenação do Professor Dr. José Maria Rosa Tesheiner; Membro do Instituto de Hermenêutica Jurídica. Art. 1º. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. Até o advento da Lei Complementar 95/98, posteriormente alterada pela LC 107/01, a cláusula de vigência vinha expressa, geralmente, na fórmula tradicional: “Esta lei entra em vigor na data de sua publicação”. A partir da Lei Complementar nº 95, que alterou o Dec.-Lei 4.657/42, a vigência da lei deverá vir indicada de forma expressa, estabelecida em dias, e de modo que contemple prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, passando a cláusula padrão a ser: “ Esta lei entra em vigor após decorridos (número de dias) de sua publicação”. No caso de o legislador optar pela imediata entrada em vigor da lei, só poderá fazê-lo se verificar que a mesma é de pequena repercussão, reservando-se para esses casos a fórmula tradicional primeiramente citada. Na falta de disposição expressa da cláusula de vigência, aplica-se como regra supletiva a do art. 1º da LICC, que dispõe que a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de oficialmente publicada. Por fim, a contagem de prazo para a entrada em vigor das leis que estabeleçam períodos de
vacância far-se-á incluindo a data da publicação e do último dia prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral. § 1º. Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. Não havendo prazo para sua entrada em vigor, a obrigatoriedade da norma brasileira no exterior se dará após o prazo de 3 meses, contados de sua publicação no Diário Oficial, passando a ser reconhecida pelo direito internacional público e privado. Sendo assim, a lei antiga subsistirá no exterior até 3 meses após a publicação oficial da lei nova, ou seja, antes de escoado esse prazo, a lei nova não terá incidência em país estrangeiro. No caso de a lei nova fixar prazo superior a 3 meses para o início de sua vigência no Brasil, silenciando quanto à data de entrada em vigor no exterior, impor-se-á o prazo de vigência interna à do exterior. Em relação às circulares e instruções dirigidas a autoridades e funcionários brasileiros no exterior, são aplicáveis desde o momento em que cheguem ao conhecimento dessas pessoas de forma autêntica. Pode-se citar, de acordo com a doutrina de Vicente Raó 1 , alguns efeitos do início da obrigatoriedade da lei brasileira no estrangeiro:
- a lei brasileira passará a ter vigência três meses depois de sua publicação oficial, desde que não haja estipulação do prazo para sua entrada em vigor;
- os atos levados a efeito no exterior, de conformidade com a velha norma revogada serão válidos, porque, embora essa lei já estivesse revogada no Brasil, continuará vigorando em território alienígena até findar-se o prazo de três meses;
- os regulamentos internos, as portarias, os avisos e circulares alusivos à organização e funcionamento dos órgãos e serviços administrativos terão vigência perante as autoridades e funcionários brasileiros no exterior a partir do instante em que lhes forem, autenticamente, comunicados;
- o contrato celebrado no Brasil de acordo com a nova lei alcançará os que se encontrarem fora no país, mesmo que aquela norma ainda não tenha entrado em vigor no exterior;
- a pessoa que for parte numa relação jurídica, ao regressar ao Brasil, antes do término do prazo de três meses, sujeitar-se-á, no momento de sua chegada, à nova lei já vigente em nosso país, respeitando-se os atos já praticados no exterior segundo a lei brasileira lá vigorante.
e deveres decorrentes de norma publicada com incorreções e ainda não corrigida. Assim, é preciso respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, mesmo que advindos de uma publicação errônea, levando-se em conta a boa-fé daquele que a aplicou. Em se tratando de meros erros de ortografia, facilmente identificáveis, nada impede que o prazo da vacatio legis decorra da data da publicação errada, não aproveitando a quem possa invocar tais erros. Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. A lei pode trazer seu período de vigência de forma expressa, como por exemplo, a Lei Orçamentária, assim como pode ter seu período de vigência indeterminado, ou seja, uma vez vigente ela é válida até que outra lei posterior, de superior ou mesma hierarquia, a modifique ou revogue, não podendo revogá-la a jurisprudência, costume, regulamento, decreto, portaria e avisos, não prevalecendo nem mesmo na parte em que com ela conflitarem 3. De acordo com Maria Helena Diniz 4 , no primeiro caso, ter-se-à cessação da lei por causas intrínsecas, como por exemplo: a) decurso do tempo para o qual a lei foi promulgada, por se tratar de lei temporária, salvo se a sua vigência for expressamente protraída por meio de outra norma (ex.: lei orçamentária); b) consecução do fim a que a lei se propõe (p. ex., lei que manda pagar uma subvenção ou suspende a realização de um concurso para preencher vagas com os contratados, a fim de que se efetivem; com o aproveitamento do último funcionário contratado, a norma cessará de existir; é o que sucede também com as disposições transitórias, que se encontram no final dos Códigos ou certas leis); c) cessação do estado de coisas não permanente (p. ex., lei emanada para atender estado de sítio ou guerra, ou para prover situação de emergência oriunda de calamidade pública), ou do instituto jurídico pressuposto pela lei, pois finda a anormalidade, extinguir-se-á a lei que a ela se refere. Alguns doutrinadores 5 entendem que há uma auto-revogação tácita da lei (revogação interna) quando faltarem as razões pelas quais foi ditada e pela ocorrência do termo final nela prefixado, alegando que, com o desaparecimento das circunstâncias fático-temporais que lhes originaram, a mesma deixará de vigorar por ter perdido seu objeto. Entretanto, outros autores 6 entendem que não há, em regra, auto-revogação tácita da lei pela cessação dos motivos que lhe deram origem, pois a mesma permanecerá vigente e válida apesar de não mais poder incidir, perdendo assim sua eficácia. Por este entendimento, o brocardo cessante ratione legis, cessat lex ipsa não representa meio
indireto para revogar a norma, mas sim base para interpretá-la restritivamente, através de suas disposições excepcionais. Já no segundo caso, em que as leis cujo período de vigência sejam indeterminados, as mesmas serão permanentes, vigorando indefinidamente e produzirão seus efeitos até que outra lei as revogue (revogação externa). § 1º. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. A revogação é um termo genérico, indicando a idéia da cessação da existência da norma obrigatória, e contém 2 espécies: a ab-rogação, que se dá pela supressão total da norma anterior, através da nova regulação pela lei posterior ou mesmo por haver entre ambas total incompatibilidade; e a derrogação, que ocorre quando uma parte da norma torna-se sem efeito, tornando inválidos somente os dispositivos atingidos. A revogação poderá ser expressa, quando a 2ª lei declarar a 1ª lei extinta expressamente ou apontar os dispositivos que pretende retirar; ou ser tácita quando esta trouxer disposições incompatíveis com a 1ª lei, mesmo que nela não conste a expressão “revogam-se as disposições em contrário”. § 2º. A lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. A norma geral não revoga a especial, assim como a nova especial não revoga a geral, podendo ambas coexistir pacificamente, exceto se disciplinarem de maneira distinta a mesma matéria ou se a revogarem expressamente. Sendo assim, a mera justaposição de normas, sejam gerais ou especiais, às normas já existentes, não é motivo para afetá-las, podendo ambas reger paralelamente as hipóteses por elas disciplinadas, desde que não haja contradição entre ambas. § 3º. Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. O dispositivo acima trata da repristinação, que é o instituto através do qual se restabelece a vigência de uma lei revogada pela revogação da lei que a tinha revogado, como por exemplo: norma “B” revoga a norma “A”; posteriormente uma norma “C” revoga a norma “B”; a norma “A” volta a valer. Etimologicamente, repristinação é palavra formada do prefixo latino re (fazer de novo, restaurar) e pristinus (anterior, antigo, vigência), o que significa restauração do antigo. A repristinação não ocorre automaticamente, ou seja, só se dá por dispositivo expresso da
autoridade contra a desagregação que o desconhecimento da mesma possa lhe trazer, já que uma autoridade ignorada é como se inexistisse. Ainda em relação ao artigo 3º, é preciso levar-se em conta que o mesmo versa sobre a ignorância da lei ou a ausência de seu conhecimento e também o erro no seu conhecimento. A ignorância de direito se dá quando não o conhecimento do previsto na lei sobre o fato que se trata. Já o erro de direito ocorre pelo desconhecimento do fato previsto na norma em função de falso juízo sobre o que ela dispõe, ou seja, o agente emite uma declaração de vontade baseado no falso pressuposto de que está procedendo de acordo com a lei. A doutrina e jurisprudência têm entendido que o erro de direito e a ignorância da lei não se confundem, sustentando que o primeiro vicia o consentimento, nas hipóteses em que afete a manifestação da vontade na sua essência. O novo Código Civil, em seu art. 139, admite o erro de direito como motivo único ou principal do negócio jurídico, desde que não implique recusa à aplicação da lei. Assim, não é levado em conta o erro de direito nas hipóteses em que o mesmo seja alegado visando à suspensão da eficácia legal por conta de sua inobservância; enquanto que nada impede que o seja alegado nos casos em que vise a evitar efeito de ato negocial, cuja formação teve interferência de vontade viciada por aquele erro. Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Nos casos em que a lei for omissa, cabe ao magistrado utilizar-se das fontes integradoras do direito, que incluem a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. A utilização da analogia se dá quando o juiz busca em outra lei, que tenha suportes fáticos semelhantes, disposições que a própria lei não apresenta. Já o uso dos costumes, que tratam da prática reiterada de um hábito coletivo, público e notório, pode ter reflexos jurídicos na falta de outra disposição. Finalmente, também pode o magistrado socorrer-se dos princípios gerais de direito, que nada mais são do que regras orais que se transmitem através dos tempos, séculos às vezes, e que pontificam critérios morais e éticos como subsídios do direito. Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. A ciência do direito, como atividade interpretativa, surge como uma teoria hermenêutica, por ter dentre outras funções, as de: a) interpretação das normas, que compreende múltiplas possibilidades técnicas interpretativas, dando ao intérprete a liberdade jurídica na escolha destas vias, buscando sempre condições para uma decisão possível, baseada em uma interpretação e um sentido
preponderante dentre às várias possibilidades interpretativas; b) verificar a existência da lacuna jurídica, identificando a mesma e apontando os instrumentos integradores que possibilitem uma decisão possível mais favorável, com base no direito; c) afastar contradições normativas através da indicação de critérios para solucioná-las. De acordo com Maria Helena Diniz, a ciência jurídica exerce funções relevantes, não só para o estudo do direito, mas também para a aplicação jurídica, viabilizando-o como elemento de controle do comportamento humano ao permitir a flexibilidade interpretativa das normas, autorizada pelo art. 5º da Lei de Introdução, e ao propiciar, por suas criações teóricas, a adequação das normas no momento de sua aplicação 11. Assim, ao interpretar a norma, o intérprete deve levar em conta o coeficiente axiológico e social nela contido, baseado no momento histórico que está vivendo, já que a norma geral em si deixa em aberto várias possibilidades, deixando esta decisão a um ato de produção normativa, sem esquecer que, ao aplicar a norma ao caso concreto, deve fazê-lo atendendo à sua finalidade social e ao bem comum. Em relação ao fim social, a mesma autora afirma que: “pode se dizer que não há norma jurídica que não deva sua origem a um fim, um propósito ou um motivo prático, que consistem em produzir, na realidade social, determinados efeitos que são desejados por serem valiosos, justos, convenientes, adequados à subsistência de uma sociedade, oportunos, etc” 12. Tércio Sampaio Ferraz Júnior 13 , observa que os fins sociais são do direito, já que a ordem jurídica como um todo, é um conjunto de normas para tornar possível a sociabilidade humana; logo dever-se-á encontrar nas normas o seu fim ( telos ), que não poderá ser anti- social. Na prática, o intérprete-aplicador deverá, em cada caso sub judice , verificar se a norma atende à finalidade social, devendo ser interpretada inserida no próprio meio social em que está presente, já que imersa nele e conseqüentemente sob constante simbiose com o mesmo, adaptando-a às necessidades sociais existentes no momento de sua aplicação. Dessa forma, recebendo continuamente vida e inspiração do meio ambiente, a aplicação da lei seguirá a marcha dos fenômenos sociais, estando apta a produzir a maior soma possível de energia jurídica 14. No que tange ao bem comum, sua noção é bastante complexa e composta de inúmeros elementos ou fatores. De qualquer forma, são reconhecidos comumente como elementos do bem comum a liberdade, a paz, a justiça, a utilidade social, a solidariedade ou cooperação, não resultando o bem comum da simples justaposição destes elementos, mas
imediato, na fase pré-contratual. Nos casos de os contratos terem sido legitimamente celebrados, os mesmos serão cumpridos e terão seus efeitos regulados pela lei vigente à época de seu nascimento. Carlos Maximiliano ressalva que não se confundem os contratos em curso e os contratos em curso de constituição, pois a norma hodierna só alcançará os últimos, já que os primeiros são atos jurídicos perfeitos 16. Ainda em relação aos contratos em curso de constituição, Maria Helena Diniz 17 preconiza que: “Pelo art. 2.035 do Código Civil, o ato ou negócio jurídico em curso de constituição, validade celebrado antes vigência do novo diploma legal, em sua formalidade extrínseca seguirá o disposto no regime anterior, mas como não pôde irradiar quaisquer efeitos legais, que se produzirão somente por ocasião da entrada em vigor da Lei nº 10.406/2002, os contratantes terão o direito de vê-lo cumprido, nos termos da novel lei, que, então, regulará seus efeitos, a não ser que as partes tenham previsto, na convenção, determinada forma de execução, desde que não contrariem preceito de ordem pública, como o estabelecido para assegurar a função social da propriedade e do contrato, visto que são resguardados constitucionalmente e pelo art. 5º da Lei de Introdução do Código Civil. Os efeitos estabelecidos em cláusulas contratuais regem-se pela lei vigente ao tempo de sua celebração”. É importante ressaltar que juízes e tribunais têm admitido a aplicação da lei nova aos atos e fatos que se encontra, quando estas forem de ordem pública, sem ofensa ao ato jurídico perfeito 18. De qualquer forma, pode-se concluir que uma vez protegido o ato jurídico perfeito, são resguardados os direitos subjetivos formados sob a égide da norma anterior, preservando assim os direitos legítimos de seus titulares. § 2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. Direito adquirido é aquele que já se integrou ao patrimônio e à personalidade de seu titular, de modo que nem norma ou fato posterior possam alterar situação jurídica já consolidada sob sua égide. Necessária se faz aqui a distinção entre direito adquirido, que é aquele que já integrou ao patrimônio e não pode ser atingido pela lei nova, e a expectativa de direito, que é a mera possibilidade ou esperança de adquirir um direito, portanto dependente de acontecimento futuro para a concreção da efetiva constituição do mesmo. Assim, preconiza Reynaldo Porchat 19 quando afirma que “Não se pode admitir direito adquirido a adquirir um direito”. A situação de ser titular de um direito é regida por norma de competência, enquanto que a situação de exercer as permissões e autorizações correspondentes àquele direito subjetivo dependerá de normas de conduta. O princípio do direito adquirido não protegerá o titular
do direito contra certos efeitos retroativos de uma norma no que disser respeito à incidência de nova norma de conduta. Um exemplo prático e elucidativo se dá na venda de um imóvel, em que é preciso ser titular do direito de propriedade (norma de competência) e a realização da referida venda se dá segundo os ditames da norma de conduta que disciplina o ato de vender. Assim, a lei nova tem condão de mudar a norma de competência que rege a situação de ser titular, mas não atingirá o ato de vender se a propriedade já foi adquirida sob a égide da lei anterior; também o tem de modificar a norma de conduta que disciplina o ato de alienar, mas não o fará se a venda já se consumou, sendo um ato jurídico perfeito 20. Carvalho Santos 21 afirma que a novel norma não retroage no que atina ao direito em si, mas tem o condão de ser aplicada no que tange ao uso ou exercício desse direito, mesmo em relação às situações já existentes antes de sua publicação. § 3º. Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. A coisa julgada é um fenômeno processual que consiste na imutabilidade e indiscutibilidade da sentença, visto que posta ao abrigo dos recursos e de seus efeitos, consolidando os mesmos e promovendo a segurança jurídica das partes. Tércio Sampaio Ferraz Júnior, assevera que “a coisa julgada protege a relação controvertida e decidida contra a incidência da nova norma. Alterando-se por esta quer as condições de ser titular, quer as de exercer atos correspondentes, o que foi fixado perante o tribunal não pode ser mais atingido retroativamente” 22. A coisa julgada é formal quando a sentença não mais estiver sujeita a recurso ordinário ou extraordinário, ou porque dela não se recorreu ou nas hipóteses em que dela tenha recorrido sem atender aos princípios fundamentais dos recursos ou aos seus requisitos de admissibilidade, ou mesmo pelo esgotamento de todos os meios recursais (CPC, art. 467). Um exemplo de coisa julgada formal são as sentenças de extinção do processo sem resolução do mérito, atingidas pela preclusão. Já a coisa julgada material é a que torna imutável e indiscutível o preceito contido na sentença de mérito, não mais sujeitando-a a recurso ordinário e extraordinário, como as sentenças de mérito proferidas com fundamento no art. 269 do CPC. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula 541, dispôs que a ação rescisória é admitida contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não tenham se esgotado todos os recursos. Importante diferenciar, no que diz respeito à rescisória, a sentença passada em julgado da coisa julgada, pois a primeira é suscetível de reforma por algum recurso enquanto a segunda não pode ser alterada nem mesmo por ação rescisória. A sentença transitada em julgada poderá ser passível de ação rescisória, pois mesmo inadmitindo recurso, não há coisa julgada quando a decisão é nula 23.
onde está domiciliado, aplicando a partir daí as normas de direito cabíveis. § 1º. Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. O § 1º do art. 7º da LICC versa a respeito dos impedimentos dirimentes e das formalidades da celebração do casamento, quando o mesmo for realizado no Brasil. Há quem entenda que seja admissível a aplicação da lei pessoal dos interessados no que diz respeito às formalidades intrínsecas; mas em relação às formalidades extrínsecas do ato, dever-se-á levar em conta a lex loci actus , ou seja, a lei do local da realização do ato. A lex loci celebrationis impõe que o casamento seja celebrado de acordo com a solenidade imposta pela lei do local onde o mesmo se realizou, não importando se a forma ordenada pela lei pessoal dos nubentes seja diversa. Isso significa que, em relação às núpcias contraídas no Brasil, no que diz respeito à habilitação matrimonial e às formalidades do casamento, a lei a ser observada é a brasileira, devendo seguir-se o disposto nos arts. 1. a 1.542 do Código Civil, mesmo que os nubentes sejam estrangeiros. As causas suspensivas da celebração do casamento, que estão dispostas no art. 1.523, I a IV, não interessam à ordem pública internacional, e desta forma, regerão os casamentos realizados no Brasil por pessoas não domiciliadas no exterior, mesmo que lei alienígena os contrarie. No que diz respeito aos casamentos celebrados no exterior, quando de acordo com as formalidades legais do Estado onde foi celebrado, serão reconhecidos como válidos no Brasil, ressalvados os casos de ofensa à ordem pública brasileira e de fraude à lei nacional, se não se observarem os impedimentos matrimoniais fixados pela lei 24. Importante ressaltar que, no que tange à capacidade matrimonial e aos direitos de família, os mesmos serão regidos pela lei pessoal dos nubentes, ou seja, a lei do seu domicílio e desta forma, uma vez o casamento tendo sido consumado, seus efeitos e limitações serão submetidos à lei domiciliar. § 2º. O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. O disposto no art. 7º, § 2º, da LICC, permite que os estrangeiros, ao contraírem casamento fora de seu país, possam fazê-lo perante o agente consular ou diplomático de seu país, no consulado ou fora dele. O cônsul estrangeiro é competente para realizar casamento quando a lei nacional o atribuir tal competência e somente quando os nubentes forem co-nacionais e ele mesmo (o cônsul) tenha a mesma nacionalidade. Acerca do tema, Kahn 25 afirma que “quanto aos limites, nos quais esses Estados reconhecerão os casamentos, celebrados pelos agentes
diplomáticos e consulares estrangeiros, no seu território, serão determinados pela extensão normal que a doutrina e a legislação interna conferem à instituição do casamento diplomático ou consular. Assim, todos os Estados que atribuem aos seus agentes, no estrangeiro, competência para celebrar um casamento sob a condição de serem seus súditos os dois contraentes, só reconhecerão, como válidos, os casamentos contratados, por estrangeiros, no seu território, diante dos agentes diplomáticos e consulares, no caso em que ambos os esposos serão do Estado a que pertence o agente, que procedeu à celebração”. Importante ressaltar que o casamento de estrangeiros, domiciliados ou não no Brasil, somente é celebrado conforme o direito alienígena no que diz respeito à forma do ato , pois seus efeitos materiais serão apreciados conforme a lei brasileira ( RT, 200: 653), não sendo possível a transcrição de assento de casamento de estrangeiro, realizado no Brasil, em consulado de seu país, no cartório do Registro Civil do respectivo domicílio ( RT, 185: 285). No que tange ao casamento de brasileiros no exterior, mesmo que domiciliados fora do Brasil e quando ambos nubentes sejam brasileiros, poderá ser celebrado perante a autoridade consular brasileira, verificando-se a impossibilidade de um casamento diplomático entre uma brasileira e um estrangeiro ou apátrida. O matrimônio contraído perante agente consular, será provado por certidão do assento no registro do consulado ( RT , 207 :386), que faz as vezes do cartório do Registro Civil. Na hipótese de ambos os nubentes virem para o Brasil, o assento de casamento para surtir efeito em nosso país, deverá ser trasladado dentro de 180 dias contados na volta ao nosso país, no cartório do respectivo domicílio ou, na sua, falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir (art. 1.544 do CC) 26. § 3º. Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal. O § 3º da LICC dispõe que a invalidade do casamento será apurada pela lei do domicílio comum dos nubentes ou pela lei de seu primeiro domicílio conjugal. No caso de os nubentes terem domicílio internacional, a lei do primeiro domicílio conjugal estabelecido após o casamento é que prevalecerá para os requisitos intrínsecos do ato nupcial e para as causas de sua nulidade, absoluta ou relativas, inclusive no que diz respeito aos vícios de consentimento. Desta forma, é a lex domicilii quem vai esclarecer se determinado casamento é válido ou não, mesmo que estrangeira e de conteúdo diverso da norma brasileira, e não a norma de direito internacional privado. Maria Helena Diniz 27 , ao tratar sobre o tema, salienta que a lex domicilii, quando for repugnante à ordem pública, não deverá ser aplicada e indica os meios para facilitar sua aplicabilidade, sendo necessário: a) a indicação pelos nubentes, no processo do casamento,
diversos países, a lei brasileira não poderá se aplicar em relação a estes, em Estados onde impera a lex rei sitae , por respeito à mesma. § 5º O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. O novo Código Civil, em seu artigo 1.639, § 2º, dispõe que qualquer modificação após a celebração do ato nupcial é permitida, desde que haja autorização judicial atendendo a um pedido motivado de ambos os cônjuges, verificadas as razões por eles invocadas e a certeza de que tal mudança não venha a causar qualquer gravame a direitos de terceiros, obedecendo ao princípio da mutabilidade justificada do regime adotado. O § 5º do art. 7º da LICC permite ao estrangeiro naturalizado brasileiro, com a expressa anuência de seu cônjuge, a adoção da comunhão parcial de bens, que é o regime matrimonial comum no Brasil, resguardados os direitos de terceiros anteriores à concessão da naturalização, ficando os mesmos inalterados, como se o regime não tivesse sofrido qualquer alteração. De acordo com o princípio da mutabilidade justificada do regime adotado, disposto no Código Civil, que visa a garantir terceiro de qualquer surpresa que advenha de um regime matrimonial de bens mutável, é exigido o registro da adoção do regime da comunhão parcial de bens, funcionando como meio de publicidade da alteração feita pelo brasileiro naturalizado 29. § 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de três anos da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separarão judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no País. O Supremo Tribunal Federal, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. O divórcio de cônjuges estrangeiros domiciliados no Brasil é reconhecido em nosso país, mas tratando-se de divórcio realizado no estrangeiro, quando um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será aqui admitido após um ano (art. 226, § 6º, da CF/88) da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação terá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país (art. 49 da Lei 6.515/77). Maria Helena Diniz verifica que a lei brasileira constitui um obstáculo invencível ao reconhecimento do divórcio antes do prazo de um ano, contado da sentença, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, excetuando-se o fato de que já exista concessão da medida cautelar de separação de corpos, cuja data constitui marco inicial para a contagem daquele prazo legal, embora a separação de cama e mesa possa ter significação na
contagem do prazo da conversão da separação judicial em divórcio 30. Uma vez homologado o divórcio obtido no estrangeiro, é permitido novo casamento no Brasil, exigindo-se para isso a prova da sentença do divórcio na habilitação matrimonial, que é a certidão da sentença de divórcio proferida no estrangeiro, devidamente homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (EC 45/2004). O estrangeiro ou apátrida, cuja sentença de divórcio ainda não tenha sido homologada, e que deseje contrair novas núpcias no Brasil, está sujeito à anulação de casamento caso sua sentença de divórcio seja negada pelo STJ. Washington de Barros Monteiro esclarece ainda que a homologação de sentença pode ser negada quando estrangeiros aqui domiciliados se dirigem à justiça de outro país para obter a sentença de divórcio, burlando a soberania nacional, sendo isso apenas tolerado se o divórcio foi pronunciado no foro dos cônjuges. No caso de a sentença for proferida em país onde jamais os cônjuges residiram ou de onde não são naturais, a homologação tem sido denegada, podendo ser apenas concedida, com restrições, para fins patrimoniais 31. § 7º. Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda. De acordo com o critério da unidade domiciliar, mantido § 7º do art. 7º da LICC, no que diz respeito às relações pessoais entre os cônjuges, seus direitos e deveres recíprocos, e aos direitos e obrigações decorrentes da filiação, aplicar-se-á a lei do domicílio familiar, que se estende aos cônjuges e aos filhos menores não emancipados. Maria Helena Diniz salienta que “Preciso será esclarecer que não mais se considera a pessoa do marido em si, mas o domicílio da família, ou seja, de ambos os consortes, ou melhor, o do País onde o casal fixou domicílio logo após as núpcias, com intenção de constituir família e o seu centro negocial”, respeitando assim o princípio da igualdade jurídica dos cônjuges, representando um sistema familiar em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre marido e mulher (arts. 1.567 e 1.569 do CC) 32. No que tange aos tutelados e curatelados, depois de assumido o encargo tutelar, em em virtude de estarem sob sua guarda, submeter-se-ão à lei domiciliar de seus tutores e curadores. Assim, o § 7º do art. 7º trata do caso de domicílio internacional legal quando dispõe que, exceto na hipótese de abandono, o domicílio familiar, eleito pelo casal ou em alguns países pelo marido, estende-se ao outro cônjuge, quando for o caso, e aos filhos menores não emancipados, e o do tutor ou curador, aos incapazes sob sua guarda (Código Bustamante, art. 24). § 8º. Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de
segundo a lei deste último país” 34. Em relação aos navios e aeronaves, os mesmos serão regidos pela lei do pavilhão, ou seja, pela lei do país em que estiverem matriculados e cuja competência só será afastada nos casos em que a ordem pública o exigir. § 1º. Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares. O § 1º do art. 8º da LICC prevê a aplicação da lex domicilii do proprietário no que tange aos bens móveis que o mesmo trouxer consigo, para uso pessoal ou em razão de negócio mercantil, que podem transitar por vários lugares até chegar ao local de destino. Em função da instabilidade de localização ou mesmo da mudança transitória de tais bens, afasta-se aqui a aplicação da lex rei sitae, aplicada aos bens localizados permanentemente, e aplica-se a lex domicilii de seu proprietário, ou seja, o direito de Estado no qual o mesmo tem domicílio, visando a atender interesses econômicos, políticos e práticos. § 2º. O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada. No que tange ao penhor, a LICC dispõe que a lei do domicílio do possuidor da coisa empenhada é que será aplicada, tanto no que diz respeito ao objeto sobre o qual recairá o direito real e quais seus efeitos, quanto nas questões atinentes à publicidade, à necessidade ou dispensa de tradição real para sua validade. Importante salientar que pouco importará a localização do bem dado em penhor, pois pela lei este estará situado no domicílio do possuidor ( fictio iuris ) no momento de ser constituído o direito real de garantia, resguardando assim a segurança negocial, e garantindo direitos de terceiros. Art. 9º. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem. No que diz respeito às obrigações, o art. 9º da LICC dispõe que a lei do país onde se constituírem as mesmas é que serão aplicadas para qualificá-las e regê-las. Em se tratando de obrigações ex lege , o art. 165 do Código Bustamante afirma que as mesmas serão regidas pelo direito que as estiver estabelecido, já que são conseqüência de uma relação jurídica principal, da qual são acessórias. Devido ao fato de não serem autônomas, acabam reguladas pela mesma lei que disciplina a relação principal. As obrigações ex delicto , que são as decorrentes da prática de um ato ilícito, são regidas pela lei do lugar onde o delito foi cometido ( lex loci delicti commissi) , solucionando questões sobre causas justificativas e dirimentes, culpabilidade, qualificação do ato como
ilícito, etc. No caso de o ilícito ter sido praticado em vários lugares, levar-se-á em conta o local onde ocorreu o último fato necessário para a caracterização da responsabilidade do lesante. Em relação às obrigações convencionais (civis e comerciais) e as decorrentes de atos unilaterais, as mesmas se regerão a ) quanto à forma ad probationem tantum (simplesmente para provar) e ad solemnitatem (para a solenidade) pela lei do local onde se originaram, ou seja, deve ser apreciada a forma da manifestação volitiva pelo direito vigente no local onde o ato for realizado. Importante ressaltar que essa norma somente vigorará no fórum que aceitar que o ato seja realizado no exterior, pela forma estabelecida no ius loci actus ; b ) quanto à capacidade, pela lei pessoal das partes (art. 7º) que é a lei domiciliar, observando- se a ressalva em relação à ordem pública, uma vez que a lex fori não admitirá que produza efeito o ato que tiver conteúdo contrário à lei, à moral e ordem pública do país. Na hipótese de as partes estiverem domiciliadas em Estados diferentes, a capacidade de cada uma obedecerá à sua lei domiciliar 35. Necessária se faz a delimitação da norma que disciplina as condições intrínsecas dos atos jurídicos decorrentes da declaração de vontade, antes de analisar qual a lei competente para reger os efeitos das obrigações deles resultantes. Quando se tratar de ato unilateral, prevalecerá a lei pessoal do declarante, enquanto que nos atos bilaterais, como nos contratos, p. exemplo, existem cinco correntes doutrinárias: a) competência da lei pessoal dos contratantes, através da qual as declarações de vontade devem ser examinadas separadamente, cada uma de acordo com a lei do declarante (Frankenstein, Dreyfus, J. Aubry e Audinet); b) competência da lei do local da celebração negocial (Pillet e Neboyet); c) competência da lei que rege a relação constituída pelo ato jurídico (Machado Villela); d) competência da lei escolhida internacionalmente pelos contratantes para reger o acordo ( proper law of the contractI ou applicable law dos ingleses) e e) competência da lex fori nos conflitos de lei que surjam entre o Brasil e os países signatários do Código Bustamante (art. 177) e a da lei do local da constituição da obrigação entre os demais Estados que não o ratificaram 36. Em se tratando da forma extrínseca do ato, é a locus regis actum , norma de direito internacional privado, que é aceita pelos juristas para indicar a lei aplicável. Através dessa norma, o ato, revestido de forma externa prevista pela lei do lugar e do tempo onde foi celebrado, será válido e poderá servir de como prova em qualquer local onde tiver que produzir efeitos. Em se tratando de contratos internacionais, o princípio da autonomia da vontade não é acolhido como elemento de conexão para reger contratos na seara do direito internacional, preconizando a liberdade contratual dentro das limitações fixadas em lei, ou seja, a mesma só prevalecerá quando não for conflitante com norma imperativa ou ordem pública, ressaltando-se a previsão que a própria LICC faz em seu artigo 17 quando considera ineficaz qualquer ato que ofenda a ordem pública interna, a soberania nacional e os bons costumes. Isso não significa que o art. 9º afasta a autonomia da vontade, pois a manifestação da livre vontade dos contratantes é admitida pela LICC quando o for pela lei
