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Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro nº 61, jul./set. 2016 | 97
Embargos à Execução
Fabrício Rocha Bastos*
1. Considerações Gerais O novo CPC, no que pertine às defesas do executado, trouxe algumas alterações de relevo. O legislador separou as modalidades de defesas típicas do executado conforme o procedimento executório aplicável. Assim, se o procedimento executório for o sincrético, com lastro em título executivo judicial, o devedor deverá valer-se da impugnação ao cumprimento de sentença. Caso o procedimento executório seja o autônomo, com lastro em título executivo extrajudicial, o devedor deverá valer-se dos embargos à execução.
Para ilustrar as diferenças entre as duas modalidades de defesas típicas existentes, apontamos a seguir as principais características da impugnação ao cumprimento de sentença.
No procedimento do cumprimento de sentença, portanto, o legislador unificou as modalidades de defesas típicas para o procedimento. Qualquer que seja o procedimento sincrético executório, a defesa típica prevista será a impugnação ao cumprimento de sentença, inclusive nas execuções contra a Fazenda Pública.
A impugnação ao cumprimento de sentença, defesa típica do executado, foi positivada no CPC/1973, em seus artigos 475-J, §1º, e 475-L. Trata-se de uma defesa que gera a criação de um incidente em sede de execução, sem, contudo, ensejar a criação de uma relação jurídica processual nova, por não ser considerada como verdadeira ação de conhecimento.
A impugnação passa a ser a defesa típica da fase de cumprimento de sentença, podendo ser usada em todos os procedimentos, conforme artigos 535, 536, §4º e 538, §3º, CPC/2015.
No CPC/2015, a impugnação encontra positivação em seu artigo 525. O legislador manteve algumas características já existentes, tais como o prazo de 15 dias para o oferecimento da defesa, a cognição judicial horizontal limitada e a necessidade de oferecimento perante o mesmo juízo responsável pelo cumprimento de sentença. No rol taxativo do artigo 525, há duas novidades nos incisos VI e VIII. Nos demais incisos, as redações não sofreram alterações.
No inciso VI, o legislador, de forma expressa, inseriu os vícios da competência absoluta ou relativa. Apesar do acerto desta inserção, era possível sustentar a previsão
- Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. Pós Graduado em Direito Civil, Processual Civil e Empresarial pela Universidade Veiga de Almeida. Professor de Direito Processual Civil dos cursos de Pós Graduação do IBMEC, EMERJ e UCAM. Professor de Direito Processual Civil e Tutela Coletiva da Emerj, Amperj, Femperj, Curso Fórum, do Portal F3 e Supremo–MG.
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implícita da incompetência absoluta, posto improrrogável, como causa de pedir da impugnação com espeque nos artigos 113, 485, inciso II, e 495, CPC/1973. O vício da incompetência absoluta, ainda que decorrente da inobservância de regra da fase de conhecimento, posto improrrogável (artigo 64, §1º, CPC/2015), poderá ser objeto de impugnação pelo devedor. Deverá, contudo, observar o prazo decadencial de dois anos para alegação deste vício, bem como para o reconhecimento de ofício, sob pena de violar, de forma indireta, os artigos 966, inciso II, e 975, CPC/2015. Considerando-se que o vício da incompetência absoluta é causa de pedir para ação rescisória e que esta somente poderá ser oferecida até dois anos após o trânsito em julgado, conclui-se que o vício deverá seguir esta toada. O vício da incompetência relativa, por sua vez, somente poderá ter como referência a fase executiva, pois, se o vício decorrer da fase de conhecimento, terá ocorrido a prorrogação da competência, na forma do artigo 65, CPC/2015. No inciso VIII, a novidade não se refere às causas de pedir, mas, sim, a uma pequena alteração na redação que ensejará grande repercussão. No CPC/1973, no artigo 475-L, inciso VI, o legislador previa que “qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.” Assim, com esta redação, era factível sustentar que somente a prescrição deveria ser superveniente à sentença, sendo que as demais causas poderiam ser anteriores, pois o legislador usou o termo superveniente no singular. No CPC/2015, o legislador, além de suprimir a causa impeditiva, colocou o termo superveniente no plural, denotando, com isso, que todas estas causas listadas deverão ser posteriores à sentença. Os vícios da parcialidade também poderão figurar como causas de pedir para defesa do executado, conforme artigo 525, §2º, CPC/2015. Entretanto, deverão ser alegadas, observando-se os ritos previstos nos artigos 146 e 148, CPC/2015. No CPC/1973, tais causas não figuravam como matérias alegáveis, via impugnação, mas poderiam ser ventiladas, em petições próprias, ante as normas dos artigos 304 e 305, CPC/1973. A suspeição, contudo, somente poderá ser ventilada se for conhecida após o trânsito em julgado, pois, ao contrário do impedimento, não pode ser ventilada. O termo inicial do prazo de 15 dias para o oferecimento da impugnação também sofreu alteração com o advento do CPC/2015. No artigo 475-J, §1º, CPC/1973, o termo inicial era a data da intimação do devedor da ocorrência da penhora e avaliação. Com o advento do artigo 525, CPC/2015, o termo inicial passa a ser o transcurso do prazo para o cumprimento voluntário da obrigação. Não haverá, portanto, a necessidade de nova intimação para contagem do prazo processual, pois, segundo a norma do artigo 525, inicia-se com o mero transcurso in albis do prazo previsto no artigo 523. Além da alteração do termo inicial, o legislador tornou, de forma expressa, despicienda a garantia do juízo para fins de oferecimento da impugnação ao
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regra até então aplicável aos embargos à execução (artigo 739-A, §4º, CPC/1973), que decorre do princípio da autonomia relativa dos litisconsortes (artigo 117,CPC/2015 e 48, CPC/1973). Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exequente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando, nos próprios autos, caução suficiente e idônea a ser arbitrada pelo juiz. Mesmo que o devedor obtenha efeito suspensivo, o credor poderá prosseguir na execução, desde que preste uma contracautela. Esta caução tem por objetivo ressarcir eventuais danos decorrentes do prosseguimento da execução com posterior êxito do devedor, no bojo da impugnação. Feitas as considerações iniciais acerca da defesa típica na fase de cumprimento de sentença, passamos a abordar os embargos à execução e suas principais características.
2. Defesas do Executado – Típicas, Atípicas e Heterotópicas As defesas do executado são divididas em duas grandes categorias: a) defesas típicas; b) defesas atípicas ou anômalas e c) defesas heterotópicas. As defesas típicas são aquelas previstas no ordenamento jurídico como modalidades de defesa do executado, tais como a impugnação ao cumprimento de sentença e os embargos à execução. Estas modalidades de defesa são incidentais à relação jurídica processual executiva, sincrética ou autônoma. As defesas atípicas ou anômalas, ao reverso, não encontram previsão ou regulamentação no ordenamento jurídico, como a exceção de pré-executividade (defesa endoprocessual), ou, apesar da previsão no ordenamento, não estão descritas como modalidades de defesa do executado, tais como embargos de terceiro. As defesas heterotópicas constituem meios autônomos de impugnação manejáveis pelas partes litigantes ou terceiros interessados. São ações autônomas de impugnação, pois inauguram uma nova relação jurídica processual ou interferem numa já existente. São exemplos de defesas heterotópicas: ação rescisória, ação anulatória, querela nullitatis insanabilis, revisão criminal, ação impugnativa declaratória ou desconstitutiva autônoma e mandado de segurança. A rigor, o devedor executado, bem como eventual terceiro poderão utilizar qualquer meio processual de impugnação, desde que seja uma forma lícita, com base no princípio do acesso à justiça (artigo 5º, inciso XXXV da CR/1988).^1 O executado poderá se insurgir, ainda, contra a execução autônoma mediante arguição de
(^1) Luciano Henrik Silveira Vieira. Das respostas do executado nos quadros da teoria da postulação e defesa diante da principiologia constitucional. Revista da Faculdade Mineira de Direito, vol.15, nº 30, jul./ dez. 2012 – ISSN 1808-9429. “Na realidade constitucional, o executado pode se opor ao procedimento por qualquer forma lícita existente no ordenamento, seja pelos meios típicos previstos no Código de Processo Civil (impugnação ao cumprimento de sentença e embargos de devedor), pelas vias atípicas (exceção de pré-executividade, ação rescisória, ação anulatória e embargos de terceiro) ou até por intermédio das chamadas defesas heterotópicas, o que será tratado ulteriormente neste artigo.”
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suspeição ou impedimento (artigo 917, §7º, CPC/2015) ou por meio de petição simples (artigo 917, §1º, CPC/2015).^2
3. Conceito e Natureza Jurídica Os embargos à execução constituem modalidade típica de defesa do executado através da propositura de verdadeira ação de conhecimento com vistas a opor-se à demanda executiva em curso. Esta modalidade típica de defesa poderá abrigar, como veremos mais adiante, todas as matérias defensivas, substantivas ou adjetivas, para evitar o prosseguimento da execução forçada.
Quanto à indicação da natureza jurídica dos embargos à execução, há certo debate doutrinário, apesar do entendimento largamente dominante ser no sentido de verdadeira ação de conhecimento.
Existem três teses doutrinárias sobre o tema, assim dispostas: a) natureza híbrida; b) mera defesa do executado e c) ação de conhecimento.
Para a primeira tese, defendida por José Miguel de Garcia Medina^3 , os embargos à execução possuem natureza jurídica híbrida, conforme a matéria defensiva veiculada. Caso a matéria seja somente a indicação de algum erro no procedimento executório, deverá ser entendido como mera defesa do executado. Por outro lado, se a matéria defensiva tiver o condão de inovar na relação jurídica processual, a natureza será de verdadeira ação autônoma.
Para a segunda tese, defendida por Cassio Scarpinella Bueno^4 e Haroldo Pabst^5 , os embargos à execução, considerando o conceito de ação apresentado por ele, não poderão mais ser considerados verdadeira ação de conhecimento que veicula uma defesa do executado. Na visão deste autor, ação é conceito mais amplo, que não se confunde com a formulação de um pedido de tutela jurisdicional. Nele devem ser compreendidos não só o rompimento da inércia da jurisdição, mas também o atuar ao longo do processo, que é o que permite, ao longo da atuação do próprio Estado-juiz, a participação das partes. Nesta perspectiva, não há como sustentar os embargos como uma nova e substancial diversa ação, exercida por um novo e diverso processo. Deverá ser considerada, quando muito, uma mesma ação já exercitada e que, ao longo do processo, vem sendo exercida.
Defesa, para esta tese, significa, em última análise, a possibilidade de alguém voltar-se contra o pedido de tutela jurisdicional formulado em seu desfavor por outrem. Assim, não há razão para sustentar que os embargos, que se caracterizam por esta
(^2) “O executado poderá se insurgir contra a execução autônoma ainda mediante exceção de pré-executividade (a rigor, objeção de executividade), arguição de suspeição ou impedimento (artigo 917, §7º, CPC), petição simples (artigo 917, §1º, CPC) ou então por ação impugnativa declaratória ou desconstitutiva autônoma (STJ, 1ª Seção, CC 89.267/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 14.11.2007, Dj 10.12.2007, p. 277). Luiz Guilherme Marinoni. Novo código de Processo Civil comentado 3. São Paulo: RT. 2015, p. 849.
4 José Miguel de Garcia Medina.^ Processo Civil Moderno, vol. 3, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 118. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva 2008, vol. 3, p. 504. (^5) Natureza jurídica dos embargos do devedor. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
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defesa do executado. Há quem entenda que nos embargos a causa de pedir (causa petendi) é, na verdade, causa de defesa, portanto deverá ser considerada como causa excipiendi^12. O pedido, por sua vez, como instrumento da pretensão, é objeto de celeuma doutrinária, pois não há consenso acerca da natureza da pretensão judicialmente exercida. O pedido é composto, sempre, por dois objetos mediato e imediato. O objeto mediato é o bem da vida pretendido pela parte que exerceu a pretensão, enquanto o objeto imediato é a providência jurisdicional pleiteada.
Neste tópico é relevante cingir a apresentação ao objeto imediato. A doutrina, nesta senda, apresenta três teses.
Para uma primeira tese, a qual me filio, defendida por Paulo Henrique Lucon^13 e Fredie Didier Jr.^14 , os embargos podem ter pretensão declaratória ou constitutiva a depender do pedido formulado pelo exequente. Por via de consequência, a sentença terá conteúdo variável, conforme o conteúdo do pedido formulado.
Para uma segunda tese, defendida por Misael Montenegro Filho^15 , os embargos sempre veiculam pretensão declaratória. Para esta tese, a pretensão maior do executado nos embargos opostos é a de que seja declarada a ineficácia do documento que apoiou a execução como título executivo judicial ou extrajudicial, de forma total (em face do pagamento anterior ou da prescrição, por exemplo) ou limitada à pessoa do devedor (em face da sua ilegitimidade), ou de que seja declarado que o credor pleiteia quantia superior ao permitido pelo título (excesso de execução), operando-se a redução da imposição dirigida contra o executado.
Para uma terceira tese, defendida por Alexandre Câmara^16 e Humberto Theodoro Júnior^17 , os embargos veiculam pretensão constitutiva negativa, pois a finalidade desta modalidade de defesa, a rigor, é retirar a eficácia do título executivo.
(^12) Fredie Didier Jr. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivm, 2009, vol. 5, p. 342. (^13) Embargos à execução. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 292-293. (^14) Fredie Didier Jr. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivm, 2009, vol. 5, p. 342. “Normalmente, quando o embargante impugna a existência da dívida, terão os embargos natureza declaratória, como no caso da alegação de inexistência de dívida, em razão do pagamento. Se o alvo do embargante é o título executivo ou o procedimento executivo, os embargos tendem a assumir natureza constitutiva negativa, pois o título executivo ou algum(ns) ato(s) do procedimento executivo serão desfeitos.” (^15) Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2006, vol. 2, p. 548. “Em arremedo de conclusão, podemos conceituar os embargos à execução como manifestação extraprocessual do executado, que se qualifica como ação autônoma com pretensão declaratória, sendo prejudicial em relação ao desfecho da execução, já que as suas conclusões podem impor o reconhecimento da nulidade da execução – em vista da nulidade do próprio título; da sua inexigibilidade em relação ao embargante; da incompetência absoluta do juízo da execução; do excesso de execução etc., a depender da matéria que fundamenta a ação incidental.” 16 Lições de Direito Processual Civil. 7ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, vol. II, p. 400. “O título executivo, como visto, tem eficácia abstrata, e permite a instauração da execução ainda que não exista o crédito afirmado pelo demandante. Os embargos do executado terão por fim, assim, retirar a eficácia executiva do título, o que demonstra o seu caráter constitutivo. De nada adiantaria, a nosso juízo, obter-se uma declaração de inexistência do crédito, sem que se retirasse a eficácia executiva do título. A sentença de procedência dos embargos declarará a inexistência do direito de crédito do embargado (quando este for o fundamento dos embargos, obviamente), mas não se limitará a essa declaração. Daí por que não a consideramos, em qualquer hipótese, sentença meramente declaratória.” (^17) Curso de Direito Processual Civil. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, vol. 2, p. 272-273.
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4. Requisitos de Admissibilidade Os requisitos de admissibilidade dos embargos à execução são: a) legitimidade; b) tempestividade e c) competência, que serão abordados nos itens seguintes. A ausência de um destes requisitos de admissibilidade poderá ensejar o indeferimento liminar dos embargos, na forma do artigo 918, CPC/2015. O rol previsto neste artigo é exemplificativo, portanto, poderá o magistrado rejeitar liminarmente os embargos em outras hipóteses, como a prevista no artigo 917, §4º, inciso I, CPC/2015. Assim, os embargos poderão ser liminarmente rejeitados quando o executado alegue matéria absolutamente estranha aos embargos ou incompatíveis com o título executivo objeto da execução. Nos casos do inciso I do artigo 918, CPC/2015, o juiz poderá rejeitar liminarmente os embargos quando forem intempestivos. Com o advento da norma do artigo 218, §4º, CPC/2015, os embargos apresentados antes da citação não podem ser considerados intempestivos. De todo recomendável o desapego ao formalismo insosso. Deverá o magistrado, mesmo quando intempestivos os embargos, verificar qual a matéria defensiva veiculada, pois se for hipótese de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, o juiz poderá conhecê-la e adequar ou extinguir a execução, mesmo na hipótese de intempestividade do instrumento. O inciso II do artigo 918, CPC/2015 refere-se aos casos de indeferimento da inicial e da improcedência liminar do pedido. Nos casos de indeferimento liminar deverá o magistrado abrir oportunidade processual para que o devedor possa emendar a inicial, na forma do artigo 321, CPC/2015. O artigo 918, inciso II, CPC/2015, inovou ao estabelecer hipótese de rejeição liminar nos casos de improcedência liminar do pedido, previstos no artigo 332, CPC/2015. Trata-se de mais uma norma que valoriza os precedentes como forma de resolução dos litígios. Ademais, uma das consequências da fixação da tese jurídica em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas é justamente permitir a rejeição liminar de demandas que veiculam teses jurídicas contrárias à orientação estabelecida (artigo 332, inciso III, CPC/2015). No inciso III do artigo 918, CPC/2015, o legislador refere-se aos embargos manifestamente protelatórios. Considerando a imensa carga de subjetivismo que a norma permite, deverá o magistrado ser ainda mais cauteloso em sua decisão observando a necessidade de uma fundamentação específica, conforme artigo 489, CPC/2015. Por fim, o legislador, de forma expressa, preconizou que o oferecimento de embargos manifestamente protelatórios configura ato atentatório à dignidade da justiça.
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durante o curso do prazo. Neste sentido, é possível afirmar que a prática do ato antes do início do prazo não poderia ser considerada como tempestiva. Neste sentido, podemos destacar a ratio decidendi da súmula 418 do STJ.^19 Nada obstante, caso a parte pretenda se antecipar à respectiva citação ou intimação para praticar o ato processual, portanto, antes do termo inicial, não há que se falar em intempestividade. Seria no mínimo contraditório punir uma parte que se antecipa à prática de um ato processual, mormente diante da necessidade de conferir maior celeridade e efetividade na tutela jurisdicional (artigo 5º, inciso LXXVIII, CPC/2015 e artigo 4º, CPC/2015). O novo ordenamento, de forma acertada, diga-se, corrige tal distorção ao preconizar que o ato processual praticado antes do prazo não poderá ser considerado como intempestivo (artigos 218, §4º e 1024, §5º, CPC/2015). Assim, possível sustentar a perda da eficácia da súmula 418 do STJ, bem como a inaplicabilidade da intempestividade quando o devedor oferecer embargos antes do início do prazo processual. No artigo 738, CPC/1973, o prazo de 15 dias era contado da data da juntada aos autos do mandado de citação. O CPC/2015 alterou a forma de contagem (artigo 915), determinando que a contagem seja feita a partir da(o): a) data de juntada aos autos do aviso de recebimento, quando a citação ou a intimação for pelo correio; b) data de juntada aos autos do mandado cumprido, quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça; c) data de ocorrência da citação ou da intimação, quando ela se der por ato do escrivão ou do chefe de secretaria; d) dia útil seguinte ao fim da dilação assinada pelo juiz, quando a citação ou a intimação for por edital; e) dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou da intimação ou ao término do prazo para que a consulta se dê, quando a citação ou a intimação for eletrônica; f) a data de juntada do comunicado de que trata o art. 232 ou, não havendo esse, a data de juntada da carta aos autos de origem devidamente cumprida, quando a citação ou a intimação se realizar em cumprimento de carta; g) a data de publicação, quando a intimação se der pelo Diário da Justiça impresso ou eletrônico; h) o dia da carga, quando a intimação se der por meio da retirada dos autos, em carga, do cartório ou da secretaria. Isto nada mais é do que a aplicação das regras do artigo 231, CPC/2015. O prazo de 15 dias será computado conforme a regra geral do CPC/2015, ou seja, somente em dias úteis (artigo 219).
(^19) “É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem a posterior ratificação.”
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O artigo 915, §1º, CPC/2015, refere-se expressamente ao companheiro para fins de aplicação da forma diferenciada de contagem do prazo. Segundo parte da doutrina, a qual me filio, há uma imprecisão técnica neste parágrafo que sempre se refere à juntada do mandado de citação. Esta referência está correta nos casos em que a citação foi realizada por oficial de justiça (citação pessoal ou por hora certa).
Nos casos de citação por edital, porém, o dia do começo do prazo não será contado a partir da juntada do mandado de citação, mas sim no dia útil seguinte ao fim da dilação assinada pelo juiz.^20
Com a inclusão do companheiro nesta regra, poderá surgir questionamentos acerca da possibilidade de discussão incidental a respeito da efetiva existência de união estável entre os devedores. Não há espaço procedimental, no bojo da execução, para ser ventilada tal questão, devendo as partes serem remetidas para o juízo próprio através de demanda própria.^21
Nos embargos à execução por carta, porém, o prazo será contado: a) da juntada, na carta, da certificação da citação, quando versarem unicamente sobre vícios ou defeitos da penhora, da avaliação ou da alienação dos bens;
b) da juntada, nos autos de origem, do comunicado de que trata o § 4º deste artigo ou, não havendo este, da juntada da carta devidamente cumprida, quando versarem sobre questões diversas da prevista no inciso I deste parágrafo.
Da combinação entre os artigos 738 e 747, CPC/1973, já era possível chegar-se à mesma conclusão. Neste ponto, não houve alteração de relevo, até porque a jurisprudência do STJ assim já se posicionava.^22
Nos atos de comunicação por carta precatória, rogatória ou de ordem, a realização da citação será imediatamente informada, por meio eletrônico, pelo juiz deprecado ao juiz deprecante.
A norma do artigo 915, §2º, CPC/2015, não é imune a críticas. Parte da doutrina^23 sustenta que vincular a contagem do prazo para os embargos conforme a matéria nele ínsita acarretará problemas na prática. Seria melhor, portanto, manter a regra
(^20) Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Mello. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Artigo por artigo. Editora Revista dos Tribunais. 2015. Página 1291. 21 Daniel Assumpção Neves. Novo Código de Processo Civil. Inovações, alterações e supressões comentadas. Editora Gen Método. 2015, p. 445. 22 “Nos termos do art. 738-I, CPC, com a redação dada pela Lei nº 8953/1994, o prazo para apresentação de embargos do devedor tem início da juntada aos autos da prova da intimação da penhora. II- em se tratando de execução por carta, é de distinguir-se: se os embargos discutem a validade dos atos praticados no juízo deprecado, o prazo flui a partir da juntada do mandado de intimação aos autos da carta precatória; se, no entanto, a competência for do juízo deprecante, por veicularem os embargos outras matérias (CPC, 747), o prazo conta-se da juntada da carta precatória cumprida aos autos principais.” REsp 343.405/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, j. 07.02.2002, DJ 15.04.2002. 23 Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Mello. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Artigo por artigo. Editora Revista dos Tribunais. 2015. Página 1291.
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No inciso I do artigo 917, CPC/2015, o legislador indica a inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação. Nos dois casos, não há a presença dos requisitos necessários para que a obrigação prevista no documento seja exigida por meio da execução.
No inciso II do artigo 917, CPC/2015, o legislador indica a penhora incorreta ou avaliação errônea. Estes são vícios decorrentes da inobservância de alguma norma jurídica ou simplesmente decorrente de dolo ou erro do oficial de justiça ao cumprir a diligência. O artigo 917, §1º, CPC/2015, permite que o executado, através de simples petição, alegue tais vícios sem a necessidade de oferecimento dos embargos. A jurisprudência^28 , ainda sob a égide do CPC/1973, já vinha reconhecendo a possibilidade da impugnação da penhora incorreta por simples petição nos autos.
No inciso III do artigo 917, CPC/2015, o legislador indica excesso de execução ou cumulação indevida de execuções. Neste último caso, o devedor/executado deverá indicar o valor correto na inicial junto com o demonstrativo do cálculo, conforme os parágrafos 2º e 3º do artigo 917, CPC/2015. É plenamente possível insurgir-se contra o principal e contra o acessório.^29 É possível, também, questionar meros erros materiais e cálculo (artigo 494, inciso I, CPC/2015). O executado, ao apontar o valor devido, torna incontroverso determinado valor. Assim, a execução, ainda que seja concedido efeito suspensivo aos embargos, deverá prosseguir tendo como objeto o valor incontroverso.
Não poderá, portanto, o juiz conhecer de ofício do excesso de execução, porém, nos casos de cumulação indevida de execuções poderá o juiz conhecer de ofício por se tratar de matéria de ordem pública.
Considerando a necessidade de aproveitar-se ao máximo a atividade processual já desenvolvida, conforme sustenta a doutrina^30 , nos casos em que o magistrado reconhecer a cumulação indevida de execuções, não deverá, de imediato, extinguir o processo executivo. Antes de determinar a extinção da execução, deverá abrir a oportunidade processual para que o exequente opte por uma das execuções cumuladas. Somente na hipótese do exequente quedar-se inerte, deverá a execução ser extinta.
No inciso IV do artigo 917, CPC/2015, o legislador indica retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de execução para entrega de coisa certa. Somente nos casos de execução extrajudicial será possível esta alegação através de defesa típica do executado, pois nos casos de execução fundada em título judicial, em virtude da existência de processo judicial anterior, o executado deveria ter alegado a matéria em sede de execução, sob pena de preclusão.^31 No caso previsto neste inciso, o embargado poderá formular pedido contraposto na contestação dos embargos requerendo que
(^28) STJ, REsp 531.307/RS, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 05.12.2006, DJ 07.02.2007. (^29) Súmula 30, STJ: “A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis”; Súmula 287, STJ: “A taxa básica financeira (TBF) não pode ser utilizada como indexador de correção monetária nos contratos bancários.”; Súmula 288, STJ: “a Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) pode ser utilizada como indexador de correção monetária nos contratos bancários”. 30
31 Luiz Guilherme Marinoni.^ Novo Código de Processo Civil Comentado. RT. 2015, p. 856. “O direito de retenção por benfeitorias realizadas deve ser exercido no momento da contestação de ação de cunho possessório, sob pena de preclusão. Jurisprudência do STJ”. AgRg no REsp 1.273.356/SP, 3ª Turma, j. 25.11.2014, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 12.12.2014.
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o juiz compense o valor indicado pelo executado (embargante) com o valor indicado pelo exequente (embargado), conforme artigo 917, §5º, CPC/2015. No inciso V do artigo 917, CPC/2015, o legislador indica a incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução. A incompetência absoluta, enquanto matéria de ordem pública, posto cognoscível de ofício em qualquer tempo ou grau de jurisdição, não ficará sujeita ao fenômeno da preclusão (artigo 64, §1º, CPC/2015). A incompetência relativa, ao reverso, não pode ser reconhecida de ofício, portanto, se não for alegada em sede de embargos, haverá a prorrogação da competência, conforma artigo 65, CPC/2015. No artigo 742, CPC/1973, havia a previsão da possibilidade de oferecimento de exceção de incompetência relativa. No inciso VI do artigo 917, CPC/2015, o legislador indica que qualquer matéria que poderia ser alegada em sede de processo de conhecimento, como defesa, poderá servir como causa de pedir em sede de embargos. Esta norma ratifica a afirmação anterior de que a cognição será plena, ressalvados a causa debendi nos casos de títulos de crédito que circularam, como visto acima. A arguição, através de mera petição, de impedimento e suspeição do juiz da execução deverá observar as regras dos artigos 146 ao 148, CPC/2015. Assim, tais matérias não poderão ser deduzidas através dos embargos.
9. Garantia do Juízo O artigo 914, CPC/2015, manteve a regra trazida com a Lei 11382/2006 que alterou a redação do artigo 736, CPC/1973. Assim, o devedor permanece com a possibilidade de oferecer embargos sem a necessidade de garantir o juízo. Contudo, considerando que o simples oferecimento dos embargos não suspende a execução, o devedor deverá garantir o juízo, além de cumprir os demais requisitos, para obter o efeito suspensivo (artigo 919, caput e §1º, CPC/2015). 10. Valor da Causa Considerando, como visto acima, que os embargos ostentam natureza jurídica de verdadeira ação, deverão cumprir todos os requisitos da petição inicial, dentre eles o de indicar o valor da causa (artigo 291, CPC/2015). O valor da causa não precisa, necessariamente, coincidir com o valor da execução ou do crédito executado, pois dependerá da matéria defensiva alegada pelo devedor^32. 11. Honorários Advocatícios O artigo 652-A, CPC/1973, já previa a possibilidade de fixação judicial de honorários advocatícios na execução, ao despachar a inicial, porém, o artigo 827
(^32) STJ, 4ª Turma, REsp 1.001.725/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 11.03.2008, DJ 05.05.2008. STJ, 1ª Turma, REsp 584.983/PE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 11.05.2004, DJ 31.05.2004.
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No plano da eficácia, ou seja, no plano da aplicação dos efeitos materiais da revelia, há que se diferenciar, conforme a matéria defensiva alegada. Do título executivo nasce a presunção de que a obrigação nele consubstanciada existe. Assim, se os embargos visam a atacar a existência do direito representado no título, a simples ausência de resposta do embargado não gera presunção de veracidade das alegações do embargante. Por outro lado, se os fundamentos dos embargos são estranhos à existência do direito documentado no título, o silêncio do embargado induz à presunção de veracidade das alegações do embargante. Para uma segunda tese, defendida por Tereza Arruda Alvim Wambier^35 , Arruda Alvim^36 e Cassio Scarpinella Bueno^37 , a ausência de resposta do exequente/embargado não acarretará a decretação da sua revelia, uma vez que o direito afirmado pelo exequente está amparado em título executivo, recaindo todo o ônus probatório sobre o embargante, o qual, ainda que não tenha o embargado respondido pelos embargos, deverá produzir provas de suas alegações. Interessante notar que os defensores desta tese referem-se expressamente à impossibilidade de aplicação dos efeitos da revelia. Com ou sem o recebimento da resposta do exequente, deverá o magistrado resolver os embargos ou designar audiência. O artigo 920, inciso II, CPC/2015, não reproduziu exatamente o artigo 740, CPC/1973, que preconizava a possibilidade de designação de audiência de conciliação ou de instrução e julgamento. Apesar desta supressão, pois o legislador somente se referiu à possibilidade de designação de audiência, é possível sustentar a permanência de designação de ambas as modalidades, ante a aplicação do artigo 139, inciso V, CPC/2015. A designação de audiência de instrução e julgamento somente será necessária quando houver a imperiosa necessidade de produção de prova oral. Após a fase instrutória, com ou sem designação de audiência, deverá o magistrado resolver o mérito. A decisão será uma sentença apta a formar a coisa julgada material, na medida em que foi decorrente do exercício de cognição judicial vertical exauriente. Desta sentença será cabível o recurso de apelação (artigo 1009, CPC/2015).
13. Intervenção de Terceiros No bojo dos embargos à execução somente será admissível, enquanto modalidade de intervenção de terceiros, a assistência. A denunciação da lide e o chamamento ao processo não são admissíveis. Estas modalidades de intervenção de terceiros pressupõem demandas que não podem ser veiculadas por embargos, quais sejam reipersecutórias e condenatórias.^38
(^35) Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil artigo por artigo. São Paulo: RT. 2015. p. 1303. (^36) Manual de Direito Processual Civil, 16ª ed. São Paulo: RT, 2013, p. 864. (^37) Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 3, Saraiva, 2008. (^38) Fredie Didier Jr. Curso de Direito Processual Civil, vol. 5, p. 349, Jus Podivm, 2009.
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Embargos à Execução
14. Efeito Suspensivo Durante a maior parte da vigência do CPC/1973, os embargos tinham efeito suspensivo ope legis decorrente do mero recebimento.
Após as reformas advindas com a Lei 11382/2006, com a alteração da redação dos artigos 736 e 739, CPC/1973, os embargos perderam o efeito suspensivo decorrente do recebimento e passaram a exigir decisão judicial (ope iudicius) e requerimento do executado.
O artigo 919, CPC/2015, segue a mesma toada, mantendo o efeito suspensivo ope iudicius com os mesmos requisitos existentes sob a égide do CPC/1973.
O efeito suspensivo dos embargos sempre necessitará, exceto nos casos de execução contra a Fazenda Pública, de requerimento do embargante, desde que devidamente acompanhado da garantia do juízo e dos requisitos da tutela provisória, conforme artigo 919, §1º, CPC/2015. Apesar de o artigo 739-A, §1º, CPC/1973, descrever os requisitos típicos das tutelas de urgência, não havia referência expressa.
A concessão de efeito suspensivo, portanto, dependerá da presença dos seguintes requisitos: a) requerimento do embargante; b) presença da relevância da fundamentação e a possibilidade da execução manifestamente causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação; c) prévia segurança do juízo por penhora, depósito ou caução suficiente.
Assim, o juiz poderá, sempre através de decisão interlocutória, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.
A relevância dos fundamentos dos embargos está na existência de possibilidade séria de julgamento favorável ao embargante, ou seja, refere-se à probabilidade do resultado dos embargos ser favorável ao executado.
O perigo manifesto de dano grave ou de difícil ou incerta reparação deve ser caracterizado mediante a análise dos bens sujeitos à execução, pois se for retirado do patrimônio do executado, em razão de sua especialidade e singeleza, poderá ser improvável a reparação do dano.
A segurança do juízo, por seu turno, tem que ser prévia e suficiente, abrangendo todo o crédito exequendo. A doutrina^39 , contudo, sustenta que, em casos excepcionais, será possível a concessão do efeito suspensivo sem a segurança do juízo. Quando a inviabilidade da execução for demonstrável de plano, não dando margem à dúvida, e o executado tenha logrado demonstrar igualmente a sua insuficiência patrimonial, poderá o juiz excepcionalmente outorgar efeito suspensivo aos embargos. A evidência do direito do executado tem de ser atendida sem que se lhe exija o sacrifício da indevida constrição patrimonial.
(^39) Luiz Guilherme Marinoni. Novo Código de Processo Civil Comentado. Ed. RT. 2015. p. 859.
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Embargos à Execução
a suspensão da execução. O efeito suspensivo, portanto, será apto somente para impedir a prática dos atos expropriatórios.
15. Recursos Para indicar quais serão os recursos cabíveis em sede de embargos à execução, imprescindível separar a análise pelos momentos processuais.
Nos casos de indeferimento liminar, improcedência liminar e de resolução do mérito, o ato judicial será uma sentença que deverá ser atacada através de apelação, conforme artigos 330, 331, 332, §§3º e 4º, 918 e 1009, CPC/2015.
Nos casos de deferimento, indeferimento de requerimento de parcelamento e de concessão, indeferimento ou revogação de efeito suspensivo, por outro lado, o ato judicial proferido será decisão interlocutória cujo recurso cabível será agravo de instrumento, na forma dos artigos 916, 919 e 1015, parágrafo único, CPC/2015.
16. Parcelamento ou Moratória Este instrumento de defesa do executado tinha previsão no artigo 745-A, CPC/1973. O artigo 916, CPC/2015, reproduziu a maior parte das regras já existentes.
Os requisitos ensejadores do requerimento permanecem os mesmos, quais sejam: a) tempestividade, ou seja, requerimento no prazo para os embargos; b) reconhecimento do crédito exequendo; c) comprovação do depósito de 30% do valor em execução, acrescidos de custas e honorários de advogado e d) pagamento em até 06 parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de 1% ao mês.
Sobreleva notar que o simples requerimento do parcelamento, e não o seu deferimento, ensejará a renúncia ao direito de opor embargos à execução. Trata-se, a rigor, de uma preclusão lógica do direito à oposição dos embargos, no que se refere à certeza, liquidez e exigibilidade do crédito exequendo. Ainda que o parcelamento seja indeferido pelo magistrado, o devedor terá renunciado ao direito de oferecer embargos, pois o reconhecimento do crédito exequendo já teria sido efetivado. Apesar de esta renúncia estar expressa no artigo 916, §6º, CPC/2015, será possível ao devedor oferecer outras modalidades de impugnação caso ocorram constrições patrimoniais indevidas e ilegais e outras ilegalidades no curso da demanda executiva. Essa renúncia, portanto, não pode implicar proibição para o executado em discutir aspectos posteriores da execução (artigo 917, §1º, CPC/2015), caso ela prossiga pelo não deferimento do parcelamento ou pelo não adimplemento das prestações.^40
Por outro lado, há autores^41 que sustentam que o deferimento de parcelamento da execução ocasiona a preclusão lógica da faculdade de controverter o direito estampado no título executivo, de modo que é vedado ao executado que requereu o parcelamento atacar posteriormente a execução com base em ausência de certeza, liquidez ou
(^40) Araken de Assis. Manual da execução. 12ª ed. 2009. RT. (^41) Luiz Guilherme Marinoni. Novo código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT. 2015, p. 852.
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exigibilidade do direito reclamado em juízo, seja por exceção de pré-executividade, embargos ou ação autônoma impugnativa. O artigo 916, CPC/2015, desvincula o impedimento de oferecimento de embargos ao descumprimento do parcelamento, como previa o artigo 745-A, §2º, parte final, CPC/1973. O parcelamento não poderá ser utilizado na fase de cumprimento de sentença, mas, somente, nos processos autônomos de execução, conforme artigo 916, §7º, CPC/2015. Esta regra vai de encontro aos precedentes do STJ que permitiam sua aplicação no regime jurídico anterior.^42 Com o advento do CPC/2015, conforme já advertia a doutrina e o STJ^43 , haverá a necessidade da intimação do credor para que este se manifeste acerca do parcelamento requerido. No CPC/1973, não havia regra expressa neste sentido, mas era simples sustentar sua necessidade com base nos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal (artigo 5º, incisos LIV e LV, CR/88). O artigo 916, §1º, CPC/2015, determina a necessidade de intimação do credor para que se manifeste, mas não fixa prazo para sua manifestação, tampouco, consequência processual decorrente de sua eventual inércia. Entendemos que deverão ser aplicadas as normas supletivas dos prazos previstas no artigo 218, CPC/2015. Nos casos de inércia, entendemos que o juiz deverá interpretar como concordância ao requerimento. A manifestação do credor cingir-se-á aos pressupostos ensejadores do parcelamento. Assim, o credor sequer poderá ventilar, para fins de evitar o deferimento do parcelamento, ser o executado um devedor contumaz. Segundo parte da doutrina, desde que devidamente preenchidos os requisitos ensejadores, não é dado ao exequente evitar o parcelamento, nem mesmo ao juiz indeferi-lo. Em outros termos, mesmo que preenchidos os pressupostos legais, o juiz pode indeferir o pedido de parcelamento, desde que não preenchidos os requisitos para tanto (artigo 916, caput e §1º, CPC/2015).^44 O único prazo fixado pelo legislador foi para que o juiz decida o requerimento, qual seja, cinco dias. Enquanto não apreciado o requerimento, o executado terá de depositar as parcelas vincendas, facultado ao exequente seu levantamento.
(^42) “O art. 475-R do CPC expressamente prevê a aplicação subsidiária das normas que regem o processo de execução de título extrajudicial, naquilo que não contrariar o regramento do cumprimento de sentença, sendo certa a inexistência de óbice relativo à natureza do título judicial que impossibilite a aplicação da norma em comento, nem mesmo incompatibilidade legal. Portanto, o parcelamento da dívida pode ser requerido também na fase de cumprimento de sentença, dentro do prazo de 15 dias previsto no artigo 475-J, caput, do CPC”. STJ, REsp 1.264.272/RJ, 4ª Turma, j. 15.05.2012, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJ 22.06.2012. 43 REsp 1.264.272/RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 15.05.2012, DJ 22.06.2012 “O parcelamento da dívida não é direito potestativo do devedor, cabendo ao credor impugná-lo, desde que apresente motivo justo e de forma fundamentada.” 44 Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Mello. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Artigo por artigo. Editora Revista dos Tribunais. 2015. Página 1292.
